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La nouvelle loi sur les marchés publics devrait entrer en vigueur bientôt

Par M. Vastmans & A. Poppe

Mercredi 15.03.17

1.
Adoptée le 17 juin 2016 et publiée au Moniteur belge du 14 juillet 2016, la nouvelle loi relative aux marchés publics transpose, en droit belge, les directives européennes 2014/24/UE (secteurs classiques) et 2014/25/UE (secteurs spéciaux).

La transposition des directives en droit national devait être effectuée pour le 18 avril 2016 au plus tard.

Force est de constater que tel n’est pas le cas.

Les dates évoluent avec le temps mais il semble ressortir de la dernière version du projet d’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics qu’une entrée en vigueur est prévue pour le 1er juillet 2017.

La Belgique a été mise en demeure par la Commission européenne, le 8 décembre 2016, de transposer les directives concernant les marchés publics et les concessions en droit national. Le Ministre Willy Borsus a souligné que le Gouvernement ferait tout pour démontrer à la Commission européenne que l’échéance annoncée du 1er juillet 2017 pour l’entrée en vigueur du nouveau cadre légal sera respectée.

Une période de trois mois entre la publication des arrêtés royaux d’exécution de la loi du 17 juin 2016 et l’entrée en vigueur de la loi devrait être respectée de manière à permettre aux acteurs de terrain de s’approprier les nouvelles modalités des procédures de passation des marchés publics.


2.
Sur proposition du Premier ministre, le Conseil des ministres a approuvé, en janvier 2017, un projet d’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et, en février 2017, un projet d'arrêté royal fixant les règles générales d'exécution des marchés publics dans les secteurs classiques.

Ces projets sont actuellement soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d'Etat.


3.
Pour être tout à fait complet, relevons que la Chambre des représentants a adopté, le 26 janvier 2017, le projet de loi modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Ce projet de loi est actuellement soumis à la sanction royale et son article 63 prévoit qu’il appartient au Roi de fixer la date de son entrée en vigueur.


4.
Au vu de ce qui précède, nous ne pouvons être certains que les pouvoirs adjudicateurs et les candidats et soumissionnaires disposeront bien d’un délai de trois mois pour prendre connaissance et assimiler l’ensemble de la nouvelle réglementation, qui apporte malgré tout de nombreux changements importants. A moins que la date du 1er juillet 2017 ne soit finalement pas tenue et une nouvelle fois reportée.


5.
Dans l’intervalle, certaines dispositions des directives que la nouvelle loi transpose ont un effet directement applicable.

Ceci ressort tout d’abord de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de transposition de directives européennes.

Par un arrêt C-46/15 du 7 juillet 2016, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que lorsqu’un Etat « s’est abstenu de transposer dans les délais une directive en droit national ou lorsqu’il en a fait une transposition incorrecte, les particuliers sont fondés à invoquer à son encontre devant les juridictions nationales seulement les dispositions de cette directive qui apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises ».

Dans le même arrêt, la Cour a considéré que l’article 48, § 2, a), ii), second tiret, de l’ancienne directive européenne relative aux marchés publics – directive 2004/18 – satisfait à ces critères étant donné que, d’une part, il énonce une obligation qui n’est assortie d’aucune exigence supplémentaire ni subordonnée à l’adoption d’un acte des institutions de l’Union ou des Etats membres et, d’autre part, il est rédigé de manière claire et complète.

La Cour a enfin estimé que, « peut se voir opposer les dispositions d’une directive susceptible d’avoir des effets directs, non seulement une entité publique, mais également un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoir exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers ».

Par un arrêt n° 236.553 du 25 novembre 2016, le Conseil d’Etat a, pour sa part, été amené à se prononcer sur l’effet directement applicable de la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession. Cette directive a également été transposée, en droit belge, par une loi du 17 juin 2016 qui n’est pas encore entrée en vigueur alors que la directive 2014/23/UE prévoyait, elle aussi, une transposition pour le 18 avril 2016.

Dans la mesure où les parties requérantes invoquaient l’effet direct de la directive 2014/23/UE, le Conseil d’Etat a considéré qu’ « il est vrai que la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, qui assure la transposition partielle de cette directive, n'est pas encore entrée en vigueur. Mais, comme le font valoir les requérantes, le délai de transposition étant venu à expiration le 18 avril 2016, les dispositions de cette directive sont directement applicables dès lors qu'elles sont inconditionnelles et suffisamment précises. Lorsque c’est le cas, de telles dispositions sont applicables verticalement non seulement dans le chef des Etats destinataires, mais aussi dans le chef d'autres autorités publiques qui, comme la partie adverse, sont directement reprises dans le champ d'application de cette directive. Par ailleurs, et conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière, de telles dispositions sont également susceptibles d'être directement invoquées par toute personne qui y a un intérêt, ce qui est le cas des requérantes.

Au regard de ce qui précède, les requérantes, avant même toute transposition effective de la directive 2014/23/UE en droit interne, peuvent donc légitimement se prévaloir, pour justifier l'introduction de leur présente requête sous le bénéfice de l'extrême urgence, de l'une ou l'autre disposition de la directive 2014/23/UE […] pour autant que les dispositions invoquées soient effectivement inconditionnelles et suffisamment précises
».

L’enseignement de ces arrêts doit également trouver à s’appliquer à la directive 2014/24/UE, laquelle devrait dès lors être examinée article par article en vue de déterminer l'éventuel effet direct de ceux-ci.

A cet égard, l’on ne peut que regretter la position de la Commission des Marchés publics, qui a signalé qu’elle ne procèderait pas à un tel examen.




Marie Vastmans
Anthony Poppe
Avocats au barreau de Bruxelles - Xirius



Source : DroitBelge.Net - actualités - 15 mars 2017


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