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[EN PRATIQUE] Marchés publics: la procédure négociée

Par Marie Vastmans [Xirius]

Mercredi 16.10.13

a. Définition

Le marché public est dit « par procédure négociée » lorsque le pouvoir adjudicateur consulte plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.


b. Détermination de l’offre la plus avantageuse

Comme son nom l’indique, la procédure négociée permet au pouvoir adjudicateur de négocier les conditions du marché qu’il entend conclure. Il doit toutefois respecter le principe de la concurrence, et ce de deux manières :

- D’une part, en contactant plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services (en général, minimum trois – des exceptions sont toutefois possibles).

- D’autre part, en assurant l’égalité des soumissionnaires dans la négociation et en s’abstenant de communiquer, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres. Cette obligation ne s’applique toutefois qu’aux marchés soumis à la publicité européenne.

Lorsque la valeur estimée du marché dépasse les seuils de publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges.

Il est également possible de prévoir une phase de sélection qualitative des soumissionnaires. Il convient de bien distinguer cette phase de sélection (qui a trait à la personne des soumissionnaires) de celle de la négociation (qui a trait aux offres).

Le pouvoir adjudicateur cesse les négociations lorsqu’il a obtenu d’un soumissionnaire l’offre « la plus avantageuse » de son point de vue.


c. La procédure négociée peut être sans ou avec publicité

La procédure négociée sans publicité est celle dans laquelle le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique consulte les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

La procédure négociée avec publicité est celle à laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut demander à participer et dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociées avec les soumissionnaires.



d. La procédure négociée directe avec publicité

La procédure négociée directe avec publicité est une forme de procédure négociée avec publicité.

Aux termes du rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 15 juillet 2011, « la "procédure négociée directe avec publicité" se caractérise par le fait qu'elle se déroule en une seule phase : droit d'accès, sélection qualitative et examen du contenu des offres. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet une négociation.

La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2004/18/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 32 et pour autant que l'on se trouve dans un cas d'application de l'article 26, § 2, de la loi. Dans le cas de l'article 26, § 2, 1°, d, de la loi, l'article 105, § 2, 1°, du présent projet ajoute une condition supplémentaire pour les marchés de travaux, à savoir que le montant de 600.000 euros ne peut pas être atteint.

En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles
».


e. Quand peut-on y recourir ?

Parce que la procédure négociée déroge aux principes de la concurrence et la publicité, il ne peut y être recouru que dans les cas énumérés à l’article 26 de la loi du 15 juin 2006.


e.1. Procédure négociée sans publicité

Il ne peut être traité par procédure négociée sans publicité mais en veillant à consulter, si possible, plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, que dans les cas suivants.


1° Marchés de travaux, de fournitures ou de services :

- la valeur du marché, hors taxe sur la valeur ajoutée, est de faible importance (voyez les taux mentionnés à l’article 107 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011) ;

- le marché a pour objet des travaux, des fournitures ou des services déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément à des dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels du pays l'exige ;

- dans la mesure strictement nécessaire, en cas d'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou négociée avec publicité. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur ;

- lorsque, dans le cadre d’une procédure d’adjudication ou d’appel d’offres, aucune offre n’a été déposée ou seules des offres inappropriées ont été déposées. Il peut alors être recouru à la procédure négociée sans publicité pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et, pour les marchés atteignant les montants fixés pour la publicité européenne, qu'un rapport soit communiqué à la Commission européenne à sa demande ;

- lorsque, dans le cadre d’une procédure d’adjudication, d’appel d’offres ou de dialogue compétitif, seules des offres irrégulières ou des offres inacceptables ont été déposées. Le pouvoir adjudicateur doit alors consulter tous les soumissionnaires qui répondaient aux exigences en matière de sélection qualitative et ont remis une offre formellement régulière lors de la première procédure. Les conditions initiales du marché ne peuvent pas être substantiellement modifiées. Dans ce cas :

o Lorsque la première procédure a été obligatoirement soumise à la publicité européenne, seuls les soumissionnaires répondant aux exigences et conditions précitées peuvent être consultés.

o Lorsque la première procédure n'a pas été obligatoirement soumise à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut, en vue d'élargir la concurrence, consulter en outre des entrepreneurs, des fournisseurs ou des prestataires de services qui, selon lui, peuvent répondre aux exigences en matière de droit d'accès et de sélection qualitative, que ceux-ci aient remis ou non une offre dans le cadre de la première procédure ;

- lorsque le marché a pour objet des travaux, fournitures ou services qui ne peuvent, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, être confiés qu'à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déterminé.


2° Marchés de travaux ou de services, à l’exclusion des fournitures :

- lorsque le marché a pour objet des travaux ou services complémentaires qui ne figuraient pas dans le projet initial et sont devenus nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue. Il faut en outre que ces travaux ou services complémentaires ne puissent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur, ou que, quoique techniquement ou économiquement séparables du marché initial, ces travaux ou services complémentaires soient strictement nécessaires au perfectionnement du marché initial.
Le marché est alors attribué à l’adjudicataire initial, après négociation, pour autant que le montant cumulé du ou des marché(s) pour travaux ou services complémentaires n’excède pas 50% du montant du marché initial ;

- le marché a pour objet des travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition de travaux ou services similaires déjà attribués à l’adjudicataire par le même pouvoir adjudicateur, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet du marché initial passé par adjudication ou par appel d'offres. La possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché. La décision d'attribution des marchés répétitifs doit en outre intervenir dans les trois ans après la conclusion du marché initial.


3° Marchés de fournitures, à l’exclusion des marchés de travaux et de services :

- lorsque les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement (à l’exclusion des produits fabriqués afin d’établir la viabilité commerciale du produit ou d'amortir les frais de recherche et de développement) ;

- lorsque le marché a pour objet des fournitures complémentaires destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, et que le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans ;

- lorsque le marché a pour objet des fournitures complémentaires de même nature et présentant les mêmes caractéristiques que celles livrées dans le cadre d’un premier marché, rendues nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue, à condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n'excède pas 50% du montant du marché initial et que le montant cumulé de tous les marchés n'atteigne pas le montant fixé pour la publicité européenne. La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans ;

- lorsque le marché a pour objet des fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières ;

- lorsque le marché a pour objet des fournitures achetées à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d'un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d'une faillite, d'une réorganisation judiciaire ou d'une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales.


4° Marché de services, à l’exclusion des marchés de travaux et de fournitures :

- lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours de projets et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats doivent être invités à participer aux négociations.


e.2. Procédure négociée avec publicité

Il ne peut être traité par procédure négociée avec publicité que dans les cas suivants.

1° Marchés de travaux, de fournitures ou de services :

- lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été déposées dans le cadre d’une procédure d’adjudication, d’appel d’offres ou de dialogue compétitif, pour autant que les conditions initiales de cette procédure ne soient pas substantiellement modifiées, lorsque le pouvoir adjudicateur ne consulte pas tous les soumissionnaires qui répondaient aux exigences en matière de sélection qualitative et ont remis une offre formellement régulière lors de la première procédure ;

- lorsque, dans des cas exceptionnels, il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ;

- lorsque l’accès du marché est réservé aux ateliers protégés, aux programmes d’emplois protégés ou aux entreprises d’économie sociale d’insertion et que le montant estimé du marché n’atteint pas le montant fixé pour la publicité européenne ;

- lorsque la valeur du marché, hors taxe sur la valeur ajoutée, est de faible importance (voyez les taux mentionnés à l’article 107 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011) ;


2° Marchés de travaux, à l’exclusion des marchés de fournitures et de services :

- lorsque les travaux sont réalisés uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point et non dans le but d’assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement.


3° Marchés de services, à l’exclusion des marchés de travaux et de fournitures :

- lorsque la nature de la prestation à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre la passation du marché par procédure ouverte ou restreinte.


4° Marchés de services visés à l’annexe II, B, de la loi du 15 juin 2006 :

- services d’hôtellerie et de restauration ;

- services de transport ferroviaire ;

- services de transports par eau ;

- services annexes et auxiliaires des transports ;

- services juridiques ;

- services de placement et de fourniture de personnel ;

- services d’enquête et de sécurité (à l’exclusion des services des véhicules blindés) ;

- services d’éducation et de formation professionnelle ;

- services sociaux et sanitaires ;

- services récréatifs, culturels et sportifs ;

- autres services (à l’exclusion des marchés visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et des marchés concernant les temps de diffusion).




Marie Vastmans
Avocat au barreau de Bruxelles - Xirius




D'autres fiches pratiques relatives aux marchés publics sont disponibles dans la rubrique: Fiches Pratiques > Droit Public




Source : DroitBelge.Net - Fiches pratiques


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