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Une nouvelle référence: l' hébergement égalitaire

Par Antoine Leroy

Lundi 10.04.06

UPDATE: Le projet dont question ci-dessous a été publié au Moniteur Belge du 4 septembre 2006. Il est en vigueur depuis le 14 septembre 2006. Le Sénat n'a pas modifié le texte analysé.

La loi tendant à privilégier l'hébergement égalitaire de l'enfant dont les parents sont séparés et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant est accessible en cliquant ici.





1. Introduction

Le 30 mars dernier, la Chambre a adopté le projet de loi tendant à privilégier l’hébergement égalitaire de l’enfant dont les parents sont séparés et réglementant l’exécution forcée en matière d’hébergement d’enfant.

Ce texte constitue la synthèse d’un projet de loi déposé par le Gouvernement le 17 mars 2005 et d’une multitude de propositions de loi déposées durant cette législature.

En vertu de l’article 78 de la Constitution, le Sénat dispose jusqu’au 3 mai 2006 pour évoquer, le cas échéant, le document.

Le libellé de cette loi pose d’ores et déjà question.

Pourquoi parler d’hébergement égalitaire ?

En réalité, les auteurs du projet ont considéré que le terme usuel d’ «hébergement alterné» était un non-sens dès lors que lorsque le parent non gardien héberge l’enfant uniquement à raison d’un week-end sur deux, il y a forcément une … alternance dans l’hébergement de celui-ci.

D’autres intervenants avaient préféré l’appellation « hébergement paritaire » afin de mettre l’accent sur l’intérêt de l’enfant plutôt que sur les droits des parents.

On l’aura compris, cette législation tend à favoriser la mise en place d’une relation de temps identique entre l’enfant et ses parents lorsque ceux-ci sont séparés ou divorcés.

Le présent commentaire ne s’étendra pas sur ces considérations linguistiques et ne prendra pas d’avantage parti relativement à la question lancinante qui divise la plupart des spécialistes : l’hébergement égalitaire est-il la panacée pour l’enfant ?

Il ne sera ici question que d’une présentation schématique de ce projet innovateur, en distinguant l’affirmation de cette nouvelle référence, les modifications procédurales adoptées et, enfin, les règles nouvelles visant à assurer l’exécution des décisions de justice en matière d’hébergement d’enfants.


2. Une nouvelle référence : l’hébergement égalitaire

L’article 374 du Code civil, est complété par la disposition suivante :

«§ 2. Lorsque les parents ne vivent pas ensemble et qu’ils saisissent le tribunal de leur litige, l’accord relatif à l’hébergement des enfants est homologué par le tribunal sauf s’il est manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant.

À défaut d’accord, en cas d’autorité parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d’un des parents au moins, la possibilité de fixer l’hébergement de l’enfant de manière égalitaire entre ses parents.

Toutefois, si le tribunal estime que l’hébergement égalitaire n’est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non égalitaire.

Le tribunal statue en tout état de cause par un jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l’intérêt des enfants et des parents
».

Il ressort à cet égard clairement des travaux préparatoires que le but poursuivi par le législateur est de mettre un terme aux divergences de jurisprudence et de confier au magistrat un modèle de référence.

Comment cependant qualifier juridiquement ce mécanisme ?

Est-ce une présomption légale ou un simple obligation de motivation spécifique ?

La lecture de l’exposé des motifs amène à privilégier la première interprétation puisqu’il y est précisé que « contrairement à la situation actuelle, ce ne sera plus le parent qui sollicite l’hébergement égalitaire qui devra démontrer la pertinence de celui-ci mais au parent qui s’y oppose de démontrer qu’il existe une contre-indication » ( Doc. Parl, Chambre, 2004-2005, 1673/001, p. 7 ).

Ainsi, cette réforme implique un renversement de la charge de la preuve et contraint dès lors le parent qui s’oppose à l’hébergement égalitaire à prouver l’existence de contre-indications sérieuses, à défaut de quoi il n’obtiendra pas l’hébergement principal de l’enfant.

La conséquence pourrait en être que les parties ne tenteront plus de convaincre les tribunaux qu’elles sont de bons parents mais plutôt que l’autre parent est inapte à assumer un hébergement égalitaire.

On peut à cet égard remettre en cause les vertus pacificatrices de ce projet.

S’agissant de ces contre-indications, le législateur n’a pas souhaité les préciser dans le corps du texte de loi afin de permettre au magistrat de faire usage de son pouvoir d’appréciation.

Le praticien se réfèrera à ce sujet au commentaire de l’article 2 qui cite, de manière non exhaustive les considérations suivantes ( Ibidem, p. 12 et 13 ) :

• l’éloignement géographique significatif des parents ;

• l’indisponibilité sérieuse de l’un d’eux ;

• l’indignité de l’un d’eux ;

• le désintérêt manifeste pour l’enfant de l’un d’eux ;

• le jeune âge de l’enfant ;

• le contenu de l’audition de l’enfant ;

• le maintien de la fratrie.

S’agissant de l’âge de l’enfant, certains spécialistes entendus par la Commission justice évoquent l’âge de 3 ans en dessous duquel l’enfant peut plus difficilement être privé de contacts réguliers avec sa mère.

Par contre, les difficultés de communication rencontrées par les parents ne sont pas élisives de la faculté de mettre en œuvre un système d’hébergement égalitaire.


3. Une procédure plus souple et plus rapide

L’article 387 bis du code civil est complété par les alinéas suivants:

«Sans préjudice de l’article 1734 du Code judiciaire, le tribunal tente de concilier les parties. Il leur donne toutes informations utiles sur la procédure et en particulier sur l’intérêt de recourir à la médiation telle que prévue à la septième partie du Code judiciaire.

S’il constate qu’un rapprochement est possible, il peut ordonner la surséance de la procédure afin de permettre aux parties de recueillir toutes informations utiles à cet égard et d’entamer le processus de médiation. La durée de la surséance ne peut être supérieure à un mois. Le tribunal peut, même d’office, ordonner une mesure préalable destinée à instruire la demande ou à régler provisoirement la situation des parties pour un délai qu’il détermine.

Lorsqu’il est saisi pour la première fois d’une telle demande, sauf accord de toutes les parties et du procureur du Roi, le tribunal de la jeunesse statue à titre provisionnel. La cause peut être réexaminée à une audience ultérieure, à une date fixée d’office dans le jugement, dans un délai qui ne peut excéder un an, et sans préjudice d’une nouvelle convocation à une date plus rapprochée, ainsi qu’il est indiqué à l’alinéa suivant.

Devant le tribunal de la jeunesse, la cause reste inscrite au rôle jusqu’à ce que les enfants concernés par le litige soient émancipés ou aient atteint l’âge de la majorité légale. En cas d’éléments nouveaux, elle peut être ramenée devant le tribunal par conclusions ou par demande écrite, déposée ou adressée au greffe. L’article 730, § 2, a) du Code judiciaire n’est pas applicable à ces causes
».

Sans surprise, le législateur entend privilégier en cette matière le recours à la médiation.

Plus original, il est dorénavant prévu que les décisions rendues en cette matière sont provisoires et doivent pouvoir être réévaluées endéans un délai d’un an.

Ainsi, le Tribunal doit, lorsqu’il rend sa première décision sur le fond, mettre l’affaire en continuation à une audience qui doit être fixée dans l’année.

Cette mise en continuation automatique ne peut être évitée que si les parties et le parquet sont d’accord.

Cette mesure ne sera évidemment pas de nature à résorber l’arriéré judiciaire, déjà très important, rencontré auprès des tribunaux de la jeunesse.

Par ailleurs, à tout moment, après qu’une ou plusieurs décisions aient été prononcées ou endéans le délai d’un an précité, les parties peuvent faire revenir l’affaire devant le tribunal, par simple déclaration ou par le dépôt de conclusions, lorsque des éléments nouveaux surviennent.

Le législateur a en réalité voulu transposer le régime prévu par l’article 1280 du code judiciaire au contentieux des mesures provisoires durant l’instance en divorce.

Il a cependant exclu toute transposition de ce système aux procédures pendantes devant le juge de paix, avant tout divorce.

Ce retour devant le même juge devrait cependant être exclu si le parent chez lequel les enfants sont domiciliés a déménagé.

On peut ici également s’interroger sur les vertus pacificatrices de ce système, le litige n’étant formellement jamais éteint jusqu’à la majorité de l’enfant.


4. Une exécution plus efficace des décisions relatives à l’hébergement

Un article 387ter, rédigé comme suit, est inséré dans le code civil :

« § 1er. Lorsque l’un des parents refuse d’exécuter les décisions judiciaires relatives à l’hébergement des enfants ou au droit aux relations personnelles, la cause peut être amenée devant le juge compétent. Par dérogation à l’article 569, 5°, du Code judiciaire, le juge compétent est celui qui a rendu la décision qui n’a pas été respectée, à moins qu’un autre juge n’ait été saisi depuis, auquel cas la demande est portée devant ce dernier. Le juge statue toutes affaires cessantes.

Sauf en cas d’urgence, il peut notamment:

• procéder à de nouvelles mesures d’instruction telles qu’une enquête sociale ou une expertise;

• procéder à une tentative de conciliation;

• suggérer aux parties de recourir à la médiation tel que prévue à l’article 387 bis.

Il peut prendre de nouvelles décisions relatives à l’autorité parentale ou à l’hébergement de l’enfant.

Sans préjudice des poursuites pénales, le juge peut autoriser la partie victime de la violation de la décision visée à l’alinéa 1er à recourir à des mesures de contrainte. Il détermine la nature de ces mesures et leurs modalités d’exercice au regard de l’intérêt de l’enfant et désigne, s’il l’estime nécessaire, les personnes habilitées à accompagner l’huissier de justice pour l’exécution de sa décision.

Le juge peut prononcer une astreinte tendant à assurer le respect de la décision à intervenir, et, dans cette hypothèse, dire que pour l’exécution de cette astreinte, l’article 1412 du Code judiciaire est applicable. La décision est de plein droit exécutoire par provision.

§ 2. Le présent article est également applicable lorsque les droits des parties sont réglés par une convention tel que prévue à l’article 1288 du Code judiciaire. Dans ce cas, et sans préjudice du § 3, le tribunal est saisi par une requête contradictoire.

§ 3. En cas d’absolue nécessité et sans préjudice du recours à l’article 584 du Code judiciaire, l’autorisation de recourir à des mesures de contrainte visée au § 1er peut être sollicitée par requête unilatérale. Les articles 1026 à 1034 du Code judiciaire sont applicables. La partie requérante doit joindre à l’appui de la requête toutes pièces utiles tendant à établir que la partie récalcitrante a bien été mise en demeure de respecter ses obligations et qu’elle a résisté à l’exécution de la décision. L’inscription de la requête a lieu sans frais. La requête est versée au dossier de la procédure ayant donné lieu à la décision qui n’a pas été respectée, à moins qu’un autre juge n’ait été saisi depuis.

§ 4. Le présent article ne porte pas préjudice aux dispositions internationales liant la Belgique en matière d’enlèvement international d’enfants
» .

L’article 1412, alinéa 1er, du code judiciaire est complété comme suit : «3° lorsque le juge a fait application de l’article 387 ter, alinéa 2, du Code civil ».

On le sait, lorsqu’un des parents refuse de respecter une décision de justice relative à l’hébergement d’un enfant, le parent victime doit s’adresser au juge pénal, ce qui implique bien souvent des délais incompatibles avec la situation de fait.

Les auteurs du projet ont donc mis sur pied un système de reprise forcée de l’enfant à l’intervention du juge civil.

Sauf si un autre tribunal a dans l’intervalle été saisi, le magistrat qui a rendu la décision qui n’est pas respectée pourra ainsi reprendre le dossier.

Il pourra modifier les modalités d’hébergement mais également autoriser le parent victime à procéder à la contrainte pour exercer son droit d’hébergement.

Un huissier pourra ainsi reprendre de force l’enfant, en présence éventuellement de tiers désignés par le tribunal.

Il semble à cet égard que la circulaire du 21 mars 1996 de la Chambre nationale des huissiers de justice qui interdit à ceux-ci de reprendre les enfants manu militari devra être revue.

Cette exécution forcée sera également possible pour assurer le respect de conventions préalables à consentement mutuel.

Se pose à cet égard la question de la compétence du Tribunal : s’agit-il du Tribunal de première instance qui a prononcé le divorce ou du tribunal de la jeunesse ?

En cas d’extrême urgence (par exemple si des soupçons existent à propos d’un enlèvement international de l’enfant) le tribunal pourra être saisi par requête unilatérale.

Enfin, le juge peut, à tout moment, assortir sa décision d’une astreinte, laquelle pourra, conformément à l’article 1412 du code judiciaire, être exécutée comme une pension alimentaire, c'est-à-dire sans limite de saisissabilité.


5. Conclusions

Cette nouvelle loi, pour autant qu’elle ne soit pas modifiée par le Sénat, s’inscrit dans le processus de réforme du droit familial initié notamment par l’organisation des Etats généraux des Familles en 2003 et 2004.

L’étape suivante sera bien entendu l’examen de la réforme du divorce par le parlement suite à l’approbation, le 24 février dernier, par le Conseil des ministres de l’avant-projet de loi à ce sujet.

En fixant un modèle de référence pour la détermination des modalités d’hébergement de l’enfant, le parlement joue incontestablement son rôle.

Pour que cette réforme, qui est de nature à bouleverser certaines habitudes chez les juges, soit effective, il conviendra également que ceux-ci acceptent de jouer le jeu.





Antoine Leroy
Avocat - Association Lallemand-legros






Source : DroitBelge.Net - Actualités - 10 avril 2006


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