Imprimer

Help! e-Tendering doet het niet



Problemen bij elektronische indiening van aanvragen tot deelneming en offertes en verplichtingen van de aanbestedende overheid



1. In een zeer recent schorsingsarrest bij uiterst dringende noodzakelijkheid (cf. nota 1) heeft de Raad van State zich uitgesproken over de verplichtingen van de aanbestedende overheid om een elektronisch platform aan te bieden dat onder meer algemeen beschikbaar moet zijn en de toegang van de ondernemers tot de plaatsingsprocedure niet mag beperken (cf. nota 2).

De verzoekende partij had haar offerte trachten in te dienen op de laatste dag vastgelegd in het bestek.

Aangezien zij hierin niet slaagde door technische problemen op het e-tendering platform, heeft zij een ondertekende en ingescande offerte overgemaakt aan de aanbestedende overheid, net voor het uiterste uur van indiening. Daarnaast heeft zij een e-mail gericht aan de aanbestedende overheid waarin werd uitgelegd waarom zij er niet in geslaagd was de elektronische neerlegging uit te voeren met verzoek om minstens de openingszitting te verdagen. Deze e-mail werd overgemaakt net voor het uiterste uur van indiening om 12.00 uur maar kwam aan om 12.01 uur.


2. Door de aanbestedende overheid werd de aanvraag tot deelneming van de verzoekende partij geweerd omwille van het ontbreken van de vereiste elektronische handtekening.


3. De Raad van State heeft ten eerste vastgesteld dat het e-tendering platform onbeschikbaar leek te zijn op het ogenblik dat de verzoekende partij haar kandidatuurstelling wou indienen.

De Raad heeft vervolgens geoordeeld dat:

- de verzoekende partij zich in principe op overmacht kon beroepen ondanks de omstandigheid dat andere kandidaten op dezelfde dag er wel in geslaagd zijn om hun aanvraag tot deelneming elektronisch te ondertekenen;

- een algemene onbeschikbaarheid van het e-tenderingsplatform met andere woorden geen vereiste is om van overmacht te kunnen spreken;

- het is een verplichting voor de aanbestedende overheid om ervoor te zorgen dat het door haar aangeboden elektronisch communicatiemiddel algemeen en dus voor iedereen beschikbaar is;

- er door de verzoekende partij een begin van bewijs van overmacht was voorgelegd;

- de aanbestedende overheid bovendien onzorgvuldig was geweest door geen contact te hebben opgenomen met de helpdesk van e-procurement om na te gaan of de argumenten van de verzoekende partij correct waren terwijl de verzoekende partij het bewijs had bijgebracht van een contact met deze helpdesk;

- uit het verslag aan de Koning bij artikel 90, § 3, KB Plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren van 15 juli 2011 (cf. nota 3) volgt dat een aanbestedende overheid steeds bij de dienst verantwoordelijk voor e-procurement moet nagaan of de onbeschikbaarheid ook effectief is opgetreden en in welke mate;

- de omstandigheid dat de e-mail met indiening en uitleg pas 1 minuut na afloop van de termijn werd ontvangen door de aanbestedende overheid, lijkt geen afbreuk te doen, minstens niet te verhinderen dat de aanbestedende overheidnavraag doet over de onbeschikbaarheid.

Op grond van het voorgaande heeft de Raad van State dus geoordeeld dat de beslissing tot wering niet op deugdelijke motieven gesteund was en er geen zorgvuldig onderzoek van de situatie werd gedaan.


4. Back to the drawing board dus voor de aanbestedende overheid in dit dossier.

Ook al zal de beoordeling van een dergelijke overmachtssituatie sterk afhankelijk zijn van de feiten, lijkt de Raad van State in elk geval:

- een ruime invulling te geven aan het overmachtsbegrip bij de elektronische indiening;

- een bijzondere zorgvuldigheidsplicht op te leggen aan de aanbestedende overheid in het onderzoek naar de toedracht van de zaak.

Onder impuls van de Europese Richtlijn 2014/24/EU worden de lidstaten er toe verplicht om gebruik te maken van elektronische communicatie in de verschillende stadia van de overheidsopdrachtenprocedure vanaf de Europese drempelbedragen uiterlijk tegen 18 oktober van dit jaar. Tegen 1 januari 2020 geldt deze verplichting voor alle overheidsopdrachten, ongeacht de waarde.

Op de aanbestedende overheden zal dus de bijkomende last rusten om situaties te verifiëren die veroorzaakt worden door een communicatiemiddel waarvan zij zelf meestal ook maar gebruiker zijn.

Het belang van een goed werkend e-tendering platform mag dus niet onderschat worden.



Marie Vastmans
Anthony Poppe
Advocaten - Xirius




Voetnoten:

(1) R.v.St. nr. 240.186, 14 december 2017, THV AB-VALENS-JAN DE NUL.

(2) Verplichting die nu vervat zit in artikel 14 van de Wet inzake overheidsopdrachten van 17 juni 2016 en artikel 57 van het KB Plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren dd. 18 april 2017.

(3) Nu artikel 57 van het KB Plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren dd. 18 april 2017.

Imprimer cette fiche (format A4)