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Champ d'aplication Rationae Personae



Selon l’article 12 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, les personnes auxquelles s’applique la législation relative aux marchés publics sont définies à l’article 2, 1°, de la loi, qui définit le pouvoir adjudicateur comme étant :«

a) l'Etat;

b) les collectivités territoriales;

c) les organismes de droit public;

d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui à la date de la décision de lancer un marché :

- ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, et
- sont dotées d'une personnalité juridique, et dont

soit l'activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnés au 1°, a, b ou c ;
soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;
soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes;

e) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b, c ou d ».



1. L’État

Cette notion, a priori aisément identifiable, doit recevoir une interprétation fonctionnelle selon l’enseignement de la Cour de Justice de l’Union Européenne et vise dès lors tout « organisme dont la composition et les fonctions sont prévues par la loi et qui dépend des pouvoirs publics de par la nomination de ses membres, par la garantie des obligations découlant de ses actes et par le financement des marchés publics qu’il est chargé d’adjuger doit être considéré comme relevant de l’Etat au sens de la directive, même s’il n’en fait pas formellement partie » (C.J.U.E., 20 septembre 1988, n°31/87, Gebroeders Beentjes b.v. c. Etat des Pays-Bas, point 12).

Sont également visés tous les organes qui exercent les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, aussi bien au niveau fédéral que fédéré (C.J.U.E., 17 septembre 1998, n°323/96, Commission c. Royaume de Belgique, point 27).


2. Les collectivités territoriales

L’exposé des motifs précise ce que recouvre cette notion. Il s’agit des communautés, des régions, des provinces, des communes et des associations de ces collectivités.

Le législateur n’a plus souhaité mentionner explicitement les communes, les entités fédérées et les provinces, pour éviter de devoir adapter la loi et la dénomination de ces instances locales au gré des modifications qui pourraient être décidées par les régions, et leur a préféré un terme générique.


3. Les organismes de droit public

Selon l’exposé des motifs de la loi du 15 juin 2006, la « notion d’organisme de droit public recouvre notamment, éventuellement sous une autre dénomination, les établissements d’intérêt public, les centres publics d’aide sociale, les fabriques d’église et les organismes chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus, les zones de police pluricommunales, les régies communales autonomes, les sociétés de développement régional, les comités de remembrement des biens ruraux ».

Sont également visées les associations formées par deux ou plusieurs de ces personnes.


4. Diverses autres personnes

Cette disposition vise toutes les personnes tombant dans le champ d’application de la loi bien qu’elles ne soient pas visées par les trois premières catégories. Il s’agit des organismes de droit public au sens des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Sont ainsi visées toutes les personnes qui répondent cumulativement à trois conditions. Au jour de la décision de passer un marché, ces organismes doivent :

- Être dotés de la personnalité juridique

- Avoir été créés pour satisfaire spécifiquement (mais non exclusivement) des besoins d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial.

Sur la notion de « besoins d’intérêt général » : « besoins qui, d’une part, sont satisfaits d’une manière autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché et que, d’autre part, pour des raisons liées à l’intérêt général, l’Etat choisit de satisfaire lui-même ou à l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante » (C.J.U.E., 27 février 2003, C-373/00, Adolf Truley, point 50).

Sur la notion d’intérêt autre qu’industriel ou commercial : la Cour de Justice procède par l’application d’un « faisceau d’indices » ; les critères ainsi dégagés par la jurisprudence pour déterminer si un organisme satisfait à des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial peuvent être résumés comme suit : les circonstances ayant présidé à la création de l’organisme concerné, les conditions dans lesquelles il exerce son activité (existence ou non de concurrence sur le marché, poursuite ou non d’un but lucratif à titre principal, prise en charge ou non des risques liés à cette activité, financement public éventuel de l’activité en cause, …).

Une appréciation au cas par cas est toutefois nécessaire.

- Être sous contrôle public, que ce contrôle soit financier (financement majoritairement public), de gestion (existence ou non d’un pouvoir de surveillance assorti de la faculté de mettre l’organisme en liquidation, d’en suspendre les organes dirigeants, de nommer un administrateur provisoire) ou d’organisation (nomination de plus de la moitié des membres des organes dirigeants par un ou plusieurs pouvoir(s) public(s))

Cette définition permet d’étendre considérablement le champ d’application de la réglementation sur les marchés publics.





Marie Vastmans
Avocat au barreau de Bruxelles - Xirius





Source: DroitBelge.Net > Fiches Pratiques > Droit Public

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