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Société anonyme (SA) – les nouveaux modèles d’administration



Les nouvelles règles régissant la gouvernance des sociétés anonymes ont été profondément remaniées afin d’apporter davantage de flexibilité dans la gestion de la société et ainsi accroître l’attrait pour cette forme sociale aux yeux des entrepreneurs, et notamment des PME.

Alors qu’auparavant, une société anonyme devait être administrée par un conseil d’administration collégial, une société anonyme a désormais la possibilité de choisir entre trois modèles différents de gouvernance : l’administration moniste, l’administration par un administrateur unique et l’administration duale.


1. L’administration moniste collégiale (art. 7:85 – 7:100 CSA)

L’administration moniste est le modèle d’administration de la société anonyme qui correspond au modèle classique du conseil d’administration en vigueur auparavant. Peu de modifications ont été apportées à ce système de gestion, dans lequel la société est administrée par un organe d’administration collégial, appelé « conseil d’administration », comptant au moins trois administrateurs, personnes physiques ou morales. Si la société compte moins de trois actionnaires, le conseil peut être constitué de deux administrateurs. En pareil cas, toute disposition qui octroie à un membre du conseil une voix prépondérante cesse de plein droit de produire ses effets (art. 7:85, § 1er CSA).

Sous réserve de quelques exceptions, le système d’administration collégiale moniste est resté globalement conforme à la réglementation antérieure. Nous relèverons toutefois certaines adaptations intéressantes, qui visent à moderniser le statut de l’administrateur :

Statut de l’administrateur

Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires. Ils sont désignés pour la première fois dans l’acte constitutif, à l’occasion de la constitution de la société anonyme (art 7:85, §2 CSA).

Il est désormais formellement inscrit dans la loi que la fonction d’administrateur doit être exercée sous le statut d’indépendant. L’administrateur ne peut donc pas être lié, en cette qualité, par un contrat de travail avec la société (art. 7:85, § 1er, al. 3 CSA).

Par ailleurs, dans les sociétés anonymes cotées et les entités d'intérêt public visées à l'article 1:12, 2° du CSA, une diversité des sexes dans la composition du conseil d’administration collégial est imposée. Ainsi, au moins un tiers des membres du conseil d'administration doit être de sexe différent de celui des autres membres. Si l'administrateur est une personne morale, son sexe est déterminé par celui de son représentant permanent (art. 7:86 CSA).

Le représentant permanent

L’article 7:85, alinéa 1er du CSA précise que le conseil d’administration est composé d’administrateurs, « personnes physiques ou morales ». Un administrateur peut donc être une personne physique, mais également une personne morale. Cette dernière peut en effet être titulaire d’un mandat d’administrateur si son objet social libellé dans ses statuts le lui permet et si l’exercice d’un tel mandat n’est pas exclu par les statuts de la société administrée.

Dans ce cas, l’article 2:55 du CSA prévoit que la personne morale qui est nommée comme administrateur désigne « une personne physique comme représentant permanent chargé de l’exécution de ce mandat au nom et pour le compte de la personne morale ».

La personne morale exerce alors son mandat d’administrateur par l’intermédiaire d’une ou plusieurs personnes physiques désignées à cette fin en qualité de « représentant permanent ».

Durée du mandat de l’administrateur

L’exercice de la fonction d’administrateur est limité à six ans, mais un renouvellement du mandat est toujours possible.

Sauf disposition statutaire contraire ou à moins que l’assemblée générale n’en décide autrement lors de la nomination, la durée du mandat d’administrateur s’étend de l’assemblée générale qui l’a nommé jusqu’à l’assemblée générale ordinaire ayant lieu dans l’année comptable durant laquelle son mandat prend fin selon la décision de nomination (art. 7:85, § 2, al. 2 CSA).

Rémunération de l’administrateur

Le CSA introduit une nouvelle disposition qui prévoit que, sauf disposition statutaire contraire ou à moins que l’assemblée générale n’en décide autrement lors de leur nomination, les administrateurs sont rémunérés pour l’exercice de leur mandat (art. 7:89 CSA). L’assemblée générale est compétente, en vertu de l’article 2:50 du CSA, pour décider des modalités de cette rémunération.

Pouvoirs et fonctionnement

La procédure de délibération par écrit a également été sensiblement assouplie, puisqu’il est désormais permis d’adopter tout type de résolution par décision unanime des administrateurs, à l’exception des décisions pour lesquelles les statuts excluent formellement cette possibilité (art. 7:95, al. 2 CSA). Auparavant, cette possibilité n’était permise que dans des cas exceptionnels dûment justifiés.

Révocation de l’administrateur

Le principe de révocabilité ad nutum des administrateurs, principe d’ordre public sous l’ère du Code des sociétés et selon lequel l’assemblée générale avait la possibilité de révoquer le mandat d’un administrateur à tout moment avec effet immédiat, sans devoir justifier d’un motif, ni devoir respecter un préavis ou payer une indemnité de départ, est désormais une règle supplétive à laquelle il pourra être dérogé dans les statuts.

Ainsi, le CSA permet désormais aux statuts d’une société anonyme de prévoir qu'il ne peut être mis fin au mandat d'un administrateur que moyennant le respect d'un délai de préavis ou l'octroi d'une indemnité de départ (art. 7:85, § 3, al.2 CSA).

On notera ici une différence avec ce qui est prévu pour la SRL. En effet, alors que le CSA donne expressément la possibilité à l’assemblée générale d’une SRL de modaliser la révocation d’un administrateur dans l’acte de nomination (art. 5:70, §3, al.2 CSA), cette faculté n’est pas prévue dans la SA. Si la volonté est de déroger au principe de révocation ad nutum, il est donc plus prudent de le prévoir dans les statuts.

Par ailleurs, et de manière assez étonnante, l’article 7:85, §3, al.2 du CSA semble également être plus restrictif que ce qui est prévu pour la SRL. Cette disposition précise, en effet, les restrictions pouvant être apportées à la révocation ad nutum, à savoir l’octroi d’un préavis ou d’une indemnité de préavis, alors qu’une telle précision ne figure pas pour la SRL. Est-ce à dire que l’on ne pourrait soumettre la révocation d’un administrateur d’une SA à d’autres modalités comme, par exemple, l’exigence d’une majorité qualifiée ? A priori, rien ne semble justifier une telle différence avec la SRL. Il n’empêche qu’un doute existe quant à la portée du texte légal.

Même s’il n’est pas dérogé au droit de révocation ad nutum dans les statuts, on notera que, tout comme c’est le cas pour la SRL (art. 5:70, §3, al.3 CSA), l’assemblée générale d’une SA peut toujours, sauf si les statuts excluent cette possibilité, décider, lors de la révocation d’un administrateur, de lui accorder une indemnité de départ ou de fixer la date à laquelle son mandat prendra fin (art. 7:85, § 3, al.1er CSA). Cela signifie donc que si le souhait est de privilégier, dans tous les cas, la révocation ad nutum, les statuts devront exclure expressément la possibilité pour l’assemblée générale d’accorder un préavis ou une indemnité de sortie lors de la révocation.

Le CSA prévoit, enfin, qu’en toute hypothèse, l’assemblée générale peut mettre fin au mandat d'un administrateur, pour de justes motifs, sans préavis ni indemnité. Par conséquent, il n’est pas possible, dans cette hypothèse, de déroger à la faculté de révocation, en la supprimant ou en la limitant (art 7:85, § 3, alinéa 3 CSA).

Selon l’exposé des motifs du nouveau Code (Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch.sess.ord. 2017-2018, n°54-3119/001, p.226) (concernant l’administrateur d’une SA)., le juste motif est celui qui « peut être imputé à l’administrateur concerné ». A titre d’exemple est cité le « cas d’une grave infraction pénale dans la sphère professionnelle ou d’une fraude fiscale ». On peut considérer que les justes motifs devront présenter un degré de gravité suffisant justifiant que le mandat d’administrateur ne puisse plus être poursuivi, sans compromettre l’intérêt social de la société. Il y aura lieu de faire la balance des intérêts entre ceux de l’administrateur et ceux de la société.

Démission de l’administrateur

Le nouveau CSA prévoit également la possibilité de la règle (déjà) admise en pratique mais non prévue par l’ancien Code des sociétés suivant laquelle un administrateur peut présenter d’initiative sa démission au conseil d’administration, sans que celle-ci doive nécessairement être acceptée (art. 7:85, § 4 CSA). A la demande de la société, et dans le but d’éviter des démissions intempestives, le CSA précise désormais que l’administrateur démissionnaire doit rester en fonction jusqu’à ce que la société puisse raisonnablement pourvoir à son remplacement. Le CSA permet également à l’administrateur de procéder lui-même aux démarches nécessaires en vue d’assurer la publication de sa démission. Ceci permet de pallier la défaillance de la société, qui peut intervenir en cas de situation conflictuelle entre celle-ci et son administrateur.

2. L’administrateur unique (art. 7:101 – 7:103 CSA)

Suivant l’article 7:101 du CSA, la société anonyme peut désormais opter pour un administrateur unique, qui pourra, le cas échéant, être nommé dans les statuts.

La possibilité d’organiser la gestion de la société anonyme par un administrateur unique constitue une réelle innovation. Celle-ci découle de la volonté du législateur de réduire le nombre de formes de sociétés et, en particulier, d’intégrer la société en commandite par actions dans la société anonyme, forme désormais supprimée par le CSA. Auparavant, le droit de veto de l’associé commandité lui permettait, en effet, de s’assurer que les statuts ne seraient pas modifiés, ni sa révocation votée, sans son accord. Le système peut désormais être préservé par l’option de l’administrateur unique dans la société anonyme.

En outre, l’obligation de disposer d’un conseil d’administration collégial composé de plusieurs personnes posait problème dans bon nombre de PME qui avaient adoptés la forme d’une SA. La possibilité d’administration unipersonnelle de la SA sera dès lors accueillie avec enthousiasme dans la pratique car elle permettra également de simplifier considérablement l’administration de la PME-SA qui se tournait auparavant vers la SPRL, société qui pouvait être gérée par une personne.

En pratique, certaines règles spécifiques s’appliquent à l’administrateur unique.

Toutefois, et pour autant que celles-ci soient pertinentes, les dispositions applicables au conseil d’administration moniste collégial (art. 7:85 et suivants du CSA), telles que décrites ci-avant, sont applicables par analogie à l’administrateur unique personne physique ou personne morale.

Les travaux préparatoires précisent à cet égard que « lorsqu’une application par analogie ne s’impose pas, les règles ont été élaborées plus en détail » (Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2017-2018, n° 54-3119/001, p. 234.).

L’administrateur unique dans les sociétés anonymes cotées

Dans les sociétés anonymes cotées, pour lesquelles la loi impose une administration collégiale, l’administrateur unique devra lui-même être une société dotée d’une administration collégiale (moniste ou dualiste) (art. 7:101, §1 du CSA).

Dans les sociétés anonymes non cotées, l’administrateur unique pourra être une personne physique.

Révocation de l’administrateur unique

Afin de garantir la stabilité de l’administrateur unique, les statuts peuvent prévoir que le consentement de l’administrateur unique est requis « pour toute modification de statuts, toute distribution aux actionnaires ou pour sa révocation » (art. 7:101, §3 CSA).

Cependant, l’article 7:101, § 4, alinéa 2 du CSA limite le pouvoir de l’administrateur unique de se maintenir en place en cas de justes motifs. Son droit de veto statutaire peut ainsi toujours être écarté si une majorité renforcée à l’assemblée générale marque son accord sur sa révocation pour de justes motifs. Pour la notion de « justes motifs », nous renvoyons à ce qui a été dit pour l’administration moniste collégiale.

Néanmoins, un mécanisme inspiré de l’action minoritaire est prévu au §4 de l’article 7:101 pour les actionnaires minoritaires confrontés à un administrateur unique protégé par la majorité. Les titulaires d’actions qui représentent 10 % ou, dans une société cotée, 3 % des droits de vote, peuvent désigner un mandataire spécial, administrateur ou non, qui peut demander la révocation de l’administrateur unique pour de justes motifs dans une procédure comme en référé (art 7:101, § 4 al. 3 CSA).

Les statuts peuvent également prévoir un successeur de l’administrateur unique, afin de ne pas laisser ce dernier en place trop longtemps. Par ailleurs, le décès, l'interdiction, la déconfiture, la faillite et la liquidation de l'administrateur unique et toute autre cause mentionnée dans les statuts emportent de plein droit la cessation de ses fonctions (art 7:101, § 4 CSA).

Concernant l’administrateur unique statutaire, celui-ci sera, en vertu de l’article 7:153 du CSA, révocable aux conditions de quorum de présence et de majorité requises pour la modification des statuts. Concernant l’administrateur unique non statutaire, la révocation à la majorité simple sera d’application.

Conflits d’intérêt

Dans le mode d’administration collégial, l’administrateur ayant un conflit d'intérêts ne peut prendre part aux délibérations du conseil d'administration concernant les opérations ou les décisions à propos desquelles il a un intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui est opposé à l’intérêt de la société, ni prendre part au vote sur ce point.

En revanche, l’administrateur unique qui se trouve en situation de conflit d’intérêts doit immédiatement soumettre la décision à l’assemblée générale, comme c’est le cas lorsqu’il existe un conflit d’intérêts « généralisé » de tous les administrateurs dans le système d’administration collégiale. En cas d’approbation par l’assemblée générale, l’administrateur unique pourra exécuter la décision.

3. L’administration duale (art. 7:104 – 7:120)

Une autre modification structurelle importante introduite par le CSA consiste en la possibilité de répartir les pouvoirs de gestion de la société entre deux organes distincts, à savoir un conseil de direction et un conseil de surveillance (art. 7:104 CSA).

Selon le professeur P. Van Ommeslaghe, l’objectif du système dualiste est de consacrer la distinction entre les administrateurs « actifs », qui assument la gestion et prennent les initiatives (conseil de direction) et les administrateurs « passifs », qui sont chargés de la détermination de la politique générale de la société, de la surveillance des opérations importantes et de la gestion assurée par les administrateurs actifs.

Dans le système dual, la gestion de la société est donc scindée entre un conseil de surveillance et un conseil de direction, lesquels exercent, dans leurs champs de compétence respectifs, les pouvoirs d’administration au sens large qui, dans le régime moniste, reviennent au conseil d’administration dans son ensemble. Le régime dual devra être prévu dans les statuts et demeure donc optionnel. Il existe une incompatibilité entre les membres des deux conseils. Un administrateur ne peut être à la fois membre du conseil de direction et membre du conseil de surveillance.

A. Le conseil de surveillance

Le conseil de surveillance est un organe collégial qui compte au moins trois membres, personnes physiques ou morales, qui ne peuvent pas être en même temps membre du conseil de direction (art. 7:105, § 1er CSA).

Les règles relatives à leur statut d’indépendant, leur nomination, et leur révocation ou à la cessation de leur fonction sont identiques à celles prévues dans le système moniste (art. 7:105, §§ 2, 3, 4 et 5). Nous renvoyons à ce sujet à ce qui a été dit ci-dessus pour l’administration moniste. Il en va de même pour les règles qui concernent la diversité de sexe dans la composition de l’organe et celles relatives au statut de l’administrateur indépendant dans les sociétés cotées (voy. l’art. 7:106 qui prévoit que les articles 7:86, 7:87 et 7:88 du CSA s’appliquent par analogie au conseil de surveillance).

Dans le cadre de sa mission de surveillance, il reviendra exclusivement au conseil de surveillance de nommer les membres du conseil de direction, et de se prononcer sur leur décharge à la suite de l’arrêt des comptes annuels (art. 7:109, § 3, CSA). Par ailleurs, il sera également habilité à exercer une action sociale à l’encontre des membres du conseil de direction si cela s’avère nécessaire (art. 7:156, § 2, CSA).

Compétences exclusives

Outre la mission de surveillance qu’il exerce sur le conseil de direction, le conseil de surveillance est chargé de définir la politique et la stratégie générale de la société, ainsi que tous les actes qui sont spécifiquement réservés au conseil d’administration dans un système moniste (art. 7:109, § 1er, CSA). Les membres du conseil de surveillance peuvent se partager entre eux les tâches qui reviennent à cet organe. Le conseil de surveillance dispose également d’un pouvoir de représentation à l’égard des tiers, en ce compris la représentation en justice, dans les matières qui lui sont réservées et pour lesquelles il est exclusivement compétent (art 7:109, §2 CSA).

Les décisions au sein du conseil de surveillance pourront être prises par décision unanime de l’ensemble des membres, exprimée par écrit, à l’exception des seules décisions exclues par les statuts (art. 7:113, al. 2, CSA).

B. Le conseil de direction

Le conseil de direction est également un organe collégial, comptant au moins trois membres, personnes physiques ou morales, qui ne peuvent pas être en même temps membre du conseil de surveillance (art. 7:107, al. 1er CSA). Contrairement aux membres du conseil de surveillance, les membres du conseil de direction sont nommés et révoqués par le conseil de surveillance qui fixe également leur rémunération (art 7:107, al. 3 CSA).

Etant « surveillé » par le conseil de surveillance, le conseil de direction devra fournir régulièrement au conseil de surveillance toutes les données utiles lui permettant d’accomplir sa tâche. À cette fin, le conseil de surveillance est habilité à demander au conseil de direction la production de toute information qu’il estime utile à l’exercice de sa surveillance, et que le conseil de surveillance pourra le cas échéant intégrer dans son rapport de gestion (art. 7:111 CSA).

Compétences résiduaires

Toutes les compétences qui ne sont pas exercées par le conseil de surveillance reviennent au conseil de direction, qui les exerce à la manière du conseil d’administration moniste (art. 7:110, al. 1er CSA). Concrètement, le conseil de direction a la compétence exclusive pour toutes les décisions opérationnelles de la société. Il gère quotidiennement les affaires de la société. Les restrictions statutaires au pouvoir de gestion, de même que la répartition des tâches entre les membres du conseil de direction, seront inopposables aux tiers, même si elles sont publiées.

Pouvoir de représentation générale de la société

À titre exclusif, le pouvoir de représentation général de la société est exercé par le conseil de direction, le conseil de surveillance ne disposant du pouvoir de représentation uniquement dans les matières qui lui sont réservées. La délégation statutaire du pouvoir de représentation sera opposable aux tiers à condition d’être publiée conformément à l’article 2:18 du CSA.




Cette fiche a été établie par le cabinet d’avocats Lenoir & Associés (www.avocatslenoir.com)

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