Introduction

Le débat relatif au moment de l’imposabilité des « anciennes » options sur actions (celles soumises au régime antérieur à celui du la loi du 26 mars 1999) peut se circonscrire comme suit :

• la doctrine et, avec elle, les contribuables, ont toujours très majoritairement soutenu que l’avantage de toute nature qui pouvait découler d’une option sur actions devait s’apprécier au moment de son octroi, et non au moment de sa levée. La philosophie gouvernant cette position est, somme toute, très simple et, à notre sens, fondée : lorsque le travailleur se voit attribuer une option, et dès ce moment, entre dans son patrimoine un droit susceptible d’évaluation. Par la suite, lorsque le travailleur lève l’option qui lui a été octroyée, il ne fait qu’exercer un droit constituant un acte de gestion normale de son patrimoine privé, et l’enrichissement qui peut en découler ne saurait être en aucune façon considéré comme une rémunération imposable.
Le montant imposable, s’il y en a, est la valeur de l’option au moment de l’attribution ;

• l’administration fiscale, au contraire, a toujours soutenu que l’avantage ne devient imposable qu’au moment où l’option est levée, l’exercice étant donc le fait générateur de l’impôt et non l’attribution de l’option elle-même. L’administration en déduit que l’avantage taxable est égal à la différence entre la valeur de l’action au moment de son exercice et le prix qu’a pu payer le travailleur, en raison de l’option qui lui a été octroyée, pour acquérir cette action.

L’administration fiscale fondait sa position sur base d’une interprétation, fortement critiquée, de l’article 45, § 3 de la loi du 27 décembre 1984 aux termes duquel si, en raison ou à l’occasion de la levée d’une option sur action, un avantage imposable est obtenu par un travailleur, il est exonéré d’impôt à concurrence du montant constitué par l’excédent que présente la valeur des actions ou parts revenant au travailleur lors de la levée de cette option par rapport au prix de celle-ci.


Les arrêts de la Cour de cassation des 16 janvier et 7 novembre 2003

La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 janvier 2003, a tranché cette question et ainsi mis fin à la controverse – du moins le croyait-on –, en décidant que :

« Qu’il résulte des travaux préparatoires de cette loi que le législateur de 1984 n’a pas entendu se prononcer sur la question de savoir si l’avantage découlant de la levée de l’option était ou non taxable mais qu’il a seulement défini les conditions auxquelles l’avantage obtenu par un salarié en raison ou à l’occasion de la levée de l’option serait exonéré d’impôt ;

Attendu que, pour déterminer si le salarié reçoit un avantage de toute nature imposable, au sens de l’article 26 précité, il y a lieu de se placer au moment de l’attribution de l’option ;

Que les gains éventuels obtenus par le salarié au moment où il lève l’option sont la conséquence des fluctuations de la valeur des actions, et non le produit du travail au service de son employeur où un avantage acquis en vertu du contrat de travail ; ».

Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt subséquent de la Cour de cassation, le 7 novembre 2003.

Le tribunal de première instance de Bruxelles, dans une décision très motivée du 30 juin 2004, s’est fondé sur cette jurisprudence pour décider que « l’option constitue un droit définitivement acquis au premier demandeur dès son attribution (…), les conditions suspensives et résolutoires n’ayant pas pour effet de déterminer l’existence de l’option, mais seulement l’exercice de celle-ci et dès lors, la réalisation du gain éventuel par la levée de l’option, ainsi que la valeur de celle-ci. ».

Cette décision rencontrait, par conséquent, la problématique des options dites conditionnelles, qui sont celles que l’on rencontre le plus souvent dans la pratique.

Dès lors que l’analyse faite par le tribunal rencontrait le droit commun des obligations, et faisait une application, à notre sens exacte, des effets liés aux conditions suspensives et résolutoires, il nous semblait qu’on en avait fini avec la volonté de l’administration fiscale de voir les options sur actions imposées au moment de leur exercice.


L’arrêt de la Cour de cassation du 4 février 2005

C’était sans compter sur un nouvel arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 février 2005. Dans un premier temps, la Cour confirme sans ambages qu’en principe, l’option est imposable au moment où elle est octroyée : en cela, l’affirmation est conforme aux arrêts rendus par cette même Cour les 16 janvier et 7 novembre 2003.

Cependant, la Cour poursuit en disant qu’il n’y a pas d’imposition lorsque la possibilité de lever l’offre est soumise à un événement futur et incertain. La possibilité d’imposer est donc reportée lorsque la faculté d’exercice dépend d’un événement futur et incertain.

La Cour de cassation en déduit, confirmant ainsi la décision rendue par la cour d’appel d’Anvers le 19 février 2002, que l’imposition doit intervenir au moment de l’exercice effectif de l’option, et non lors de son octroi.

Entre ainsi dans le paysage fiscal une expression reprise par la Cour de cassation, sans qu’elle ne soit le moins du monde explicitée, étant l’option présentant un « caractère précaire permanent ». Nous déplorons, dès ce stade, que cette notion pour le moins sibylline, n’ait pas vu ses contours précisément définis par la Cour de cassation.

Nous déplorons aussi que la Cour de cassation ne soit pas allée plus au fond des choses. Certes, elle était saisie d’un pourvoi et tenue par les termes de celui-ci. Elle aurait toutefois pu, sur sa base, davantage analyser les événements futurs et incertains auxquels elle se référait. En effet, en retenant cette notion comme étant le fait générateur d’un report d’imposition, de l’octroi vers l’exercice, la Cour de cassation englobe non seulement les conditions suspensives, mais aussi les conditions résolutoires, qui sont pourtant deux notions totalement distinctes et qui ont des effets juridiques très différents les unes des autres.

Il n’est pas besoin de rappeler, qu’à suivre la jurisprudence constante de la Cour de cassation, une condition suspensive n’affecte pas l’existence d’une convention, mais a pour effet de suspendre l’exécution de l’obligation qui en est assortie. Quant à la condition résolutoire, elle n’empêche aucunement que l’obligation, pendente conditione, soit exécutée, l’obligation n’étant révoquée qu’au moment où la condition se réalise.

Il n’est évidemment pas possible de considérer que ces deux types de conditions puissent avoir les mêmes effets au regard de l’obligation qui en serait assortie. C’est pourtant ce que décide apparemment la Cour de cassation, au nom de ce « caractère précaire permanent », semblant considérer que le simple fait qu’au moment de l’octroi de l’option, un événement futur dont la survenance n’est pas certaine la conditionne, suffit à la rendre « précaire ». Rien donc ne rentrerait, en réalité, dans le patrimoine privé du travailleur bénéficiant de l’option, son droit n’étant définitivement acquis qu’au moment où l’exercice est réalisé, c’est-à-dire au moment où ce caractère précaire aurait, par définition, pris fin.

Reste cependant à définir ce que cette précarité peut recouvrir.

L’analyse des faits dont a eu à connaître la Cour de cassation dans le cadre du pourvoi interjeté contre l’arrêt de la cour d’appel d’Anvers, laissait apparaître des conditions d’exercice du plan d’option particulièrement complexes et enchevêtrées. Selon les éléments que l’on peut déduire à la lecture de ces arrêts, on comprend que l’option prenait fin en toute hypothèse dix ans après la date de son octroi. Le travailleur qui en bénéficiait ne pouvait toutefois lever les options acquises qu’à concurrence d’un tiers après le premier anniversaire de la date d’octroi des options, un deuxième tiers après l’écoulement d’une deuxième année et le dernier tiers après la troisième année à dater de l’octroi.

Il était également prévu que les options tombaient en tout cas si le contrat d’emploi était rompu pour faute grave dans le chef des bénéficiaires d’option.

Par ailleurs, le plan d’option sur action prévoyait également trois autres « fins anticipées » du contrat, étant soit le licenciement des salariés pour une cause autre que grave, soit la survenance dans son chef d’une incapacité totale et permanente ou d’une mise à la pension sous certaines conditions, soit enfin en cas de décès, auxquels cas et respectivement, lui-même ou ses héritiers pouvaient encore exercer les options durant trois mois, cinq ans ou douze mois après la fin du contrat.

Si la notion de « caractère précaire permanent » signifie que tant qu’on n’a pas exercé une option en raison d’un événement futur et incertain, elle n’est pas définitivement acquise à celui qui se l’est vue octroyée, force est de constater que la seule hypothèse où l’option tombait était celle d’un licenciement pour faute grave.

Les autres hypothèses ne paraissent en aucun cas concernées par cette solution empirique : en effet, voir simplement l’exercice d’une option suspendue par un terme, événement certain, connu et palpable au moment de l’octroi d’une option et de son acceptation, ne rentre assurément pas en ligne de compte pour la notion retenue par la Cour de cassation. Quant au fait qu’en fonction de certains événements, le bénéficiaire de l’option pourrait être amené à devoir l’exercer dans un temps plus bref, c’est sans incidence sur le droit à l’exercice, puisque le travailleur peut toujours en bénéficier durant une période convenue. L’événement incertain, étant la fin du contrat de travail, ne rend pas l’option précaire en soi, puisqu’en toute hypothèse, dans le cas d’espèce, pendant trois mois, cinq ans ou douze mois selon les hypothèses envisagées, l’option était toujours exerçable.

Quant au motif grave, il empêche le bénéficiaire de pouvoir exercer les options qui lui ont été octroyées. On peut, certes, y voir une certaine précarité. Mais l’aléa n’est-il pas le propre des options ? Même une option inconditionelle pourrait n’être jamais exercée, dès lors que le marché, qu’il soit boursier ou non, serait tel que son bénéficiaire n’y aurait aucun intérêt, voire y perdrait forcément en levant les options octroyées. Par ailleurs, il faut admettre, et prétendre le contraire serait faire fi de la réalité de la relation du travail, que si un travailleur se fait licencier pour faute grave, et que celle-ci est avérée parce que reconnue telle par le travailleur lui-même ou par la juridiction compétente, c’est le travailleur bénéficiaire qui aura créé, seul, les conditions de cette précarité.

Nous sommes donc ni partisans, ni convaincus de la jurisprudence ainsi dégagée par la Cour de cassation le 4 février 2005. Outre qu’elle mélange les notions, en omettant de faire des distinctions pourtant requises en droit, elle aboutit à ce que la décision de principe qu’elle reconnaît pourtant être la bonne, à savoir l’imposition au moment de l’octroi de l’option, devienne l’exception, puisque non seulement la plupart des plans d’options sont conditionnels, mais en plus tous les plans d’options, sauf de très rares exceptions, excluent l’exercice de l’option en cas de licenciement de son bénéficiaire pour faute grave.

Mais il y a plus…

La Cour de cassation semble vouloir éviter les incertitudes, nécessairement liées aux événements futurs dont on ne sait s’ils vont ou non survenir.

Placer le moment de l’imposition lors de l’exercice de l’option rend pourtant les choses bien plus incertaines, sur le plan de l’impôt et de son montant, que de retenir le moment de l’octroi de cette option dont on pourra déterminer alors la valeur, sous déduction de l’intervention éventuelle du travailleur. A ce moment, quelles que puissent être les difficultés d’évaluation, surtout lorsque l’option n’est pas cotée, elle peut néanmoins se faire dans un contexte connu. Que dire de ce qui pourrait survenir entre le moment de l’acceptation par le travailleur de l’option qu’on lui octroie et le jour de son exercice : en voulant supprimer une prétendue précarité, la Cour de cassation, au contraire, en crée une.

On doit également s’interroger sur la nécessaire concomitance de l’exercice de l’option avec le moment d’imposition, même à suivre le raisonnement de la Cour de cassation : en effet, les options pourraient être définitivement acquises sans pour autant que leurs bénéficiaires ne les exercent immédiatement. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’une option est assortie de la condition suspensive d’être encore au service de l’employeur deux ans après l’octroi, et que dans ce cas, elles ne pourront être levées qu’après l’écoulement d’une année.

La condition se réalise, mais l’exercice de l’option est suspendu par le terme. Lorsque le bénéficiaire lève les options lors de la survenance du terme, cela fait déjà au moins un an que l’événement futur et incertain a disparu, ôtant tout caractère précaire permanent à l’option. Il nous semble que dans ce cas, la Cour de cassation devrait nuancer sa position :

• soit elle considère le moment d’imposabilité au jour où se réalise la condition, soit dans l’exemple à l’expiration, de la deuxième année, et apprécie la valeur de l’option à cette date ;

• soit, et cette seconde solution a notre préférence car elle est conforme aux effets attachés aux conditions suspensives, la réalisation de cette condition opère ex tunc, en sorte que si l’imposition pourrait n’intervenir qu’à ce moment, elle devra se fonder sur la valeur de l’option au jour de son octroi.

Rien ne justifie en tous cas que l’on choisisse la date d’exercice de l’option dans ce cas.

Si, maintenant, une condition résolutoire était indiquée dans ce même plan, prévoyant le non-exercice des options non encore levées en cas de rupture du contrat pour faute grave dans le chef du travailleur, la situation, toujours à suivre le raisonnement de la Cour de cassation, devrait également être revue : à partir du moment où le droit d’exercice était acquis, soit dans l’exemple cité ci-dessus au bout de la troisième année, si le licenciement intervient ultérieurement à la date à laquelle le bénéficiaire de l’option avait la possibilité d’exercer ses options, et qu’il ne l’a pas fait, il doit, seul, en supporter le risque. Dans ces conditions, cela plaide forcément en faveur de l’imposition au moment de l’octroi de l’option, dès lors que le droit est né et qu’il peut être exercé dans les conditions du plan. Le cas échéant, la condition résolutoire affecte la plus-value qu’aurait pu espérer en tirer le bénéficiaire de l’option, mais celle-ci, comme l’a très clairement décidé la Cour de cassation les 16 janvier et 16 novembre 2003, n’est pas le produit du travail au service d’un employeur, ou un avantage acquis en vertu d’un contrat de travail, mais bien la conséquence des fluctuations de la valeur des actions, liées à de multiples facteurs exogènes.

La pièce n’est donc pas définitivement jouée. Rappelons toutefois que dans la loi du 26 mars 1999, le législateur a choisi la solution de l’imposition au moment de l’octroi des options, que celles-ci soient ou non soumises à des conditions suspensives ou résolutoires. Les travaux préparatoires et les réponses que le ministre a pu donner aux multiples questions qui ont été posées en cette matière depuis l’adoption de cette loi montrent que la volonté a été de mettre au point un système simple. Nous ne nous prononcerons pas sur la pertinence de cette législation et sur les résultats auxquels elle a pu aboutir. Nous constaterons seulement que sur ce point-là, le législateur ne s’est pas trompé : l’incertitude pèse très lourdement sur le passé, et nous ne pouvons que regretter cette confusion qui opacifie un peu plus la lecture par les contribuables des droits qui leur sont conférés.

Il faut enfin à mentionner que la cour d’appel d’Anvers a reconnu, dans quatre arrêts récents du 20 septembre 2005 que d’ « anciennes » options sur actions auxquelles une condition résolutoire est attachée ne sont pas « précaires en permanence » et qu’elles sont donc imposables au moment où elles ont été initialement attribuées.


Conclusion

Il reste à espérer que lors d’affaires subséquentes, en rapport avec l’ancien régime d’options, la Cour de cassation apportera les nuances souhaitées, et s’attachera davantage à l’examen des faits : il apparaît clairement en l’espèce que la Cour de cassation, au motif que la cour d’appel n’aurait pas violé la foi due aux actes, n’a pas examiné l’exactitude des faits sur base desquels se fondait l’arrêt attaqué, alors même, comme nous l’avons relevé ci-dessus, qu’il n’existait rien d’autre que le risque très limité d’un licenciement pour faute grave pour entraîner la perte du droit d’exercice des options. Nous demeurons persuadés, à ce stade, que si la Cour de cassation avait pu apprécier les faits dans leur globalité, elle aurait nécessairement distingué terme, condition suspensive et condition résolutoire.

C’est tout le mal que nous souhaitons aux contribuables dans un proche avenir.




Eric Boigelot
Avocat
Dal & Veldekens


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Auteur : Eric Boigelot
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 24 novembre 2005