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La loi du 17.12.08 instituant notamment un comité d´audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financièresPar Béatrice Toussaint [Thelius]Mercredi 14.01.09 |
La « Directive audit » (cf. Note 1) (ci-après, la « Directive») aurait dû être entièrement transposée en droit belge pour le 29 juin 2008.
A la suite de la mise en demeure adressée le 22 juillet 2008 à la Belgique par la Commission en raison de l’absence de transposition de diverses dispositions de la Directive, un projet de loi a été déposé et adopté mais il importe de souligner qu’il a été rédigé avant la crise financière actuelle.
I. Objectif de la Directive et champ d’application de la loi
Les dispositions de la Directive concernées sont relatives à l’obligation pour les «entités d’intérêt public» d’instituer un comité d’audit au sein de leur organe de gestion et à l’indépendance, la révocation et la démission des contrôleurs légaux des comptes ou des cabinets d’audit.
Par l’instauration de comités d’audit au sein des «entités d’intérêt public», la Directive entend augmenter les garanties quant à la qualité de l’information financière, et ainsi renforcer la confiance du public dans le caractère sincère et complet de cette information.
Le vocable «entité d’intérêt public» regroupe les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé (ci-après, les «sociétés cotées»), les établissements de crédit et les entreprises d’assurances.
La loi vise également les sociétés de gestion d’organismes de placement collectif et les entreprises d’investissement. Dans la mesure où les entreprises de réassurance sont également visées par la Directive, le projet de loi relatif à la réassurance, visant notamment à transposer la Directive 2005/68/CE (cf. Note 2) instaure des dispositions analogues à celles s’appliquant aux entreprises d’assurances.
II. Comité d’audit
Conformément à l’article 41 de la Directive, la loi du 17 décembre 2008 instituant notamment un comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières (cf. Note 3) impose aux établissements de crédit, aux entreprises d’assurances, aux sociétés cotées, la constitution, au sein de leur organe d’administration (cf. Note 4), d’un comité d’audit composé de membres non exécutifs de l’organe d’administration disposant de compétences en comptabilité et audit (et pour les entreprises réglementées, d’une « compétence collective » dans le domaine d’activité de l’entreprise concernée) et dont au moins un membre doit avoir la qualité d’administrateur indépendant.
Pour uniformiser les régimes applicables, l’obligation d’instituer un comité d’audit a été étendue aux entreprises d’investissement et aux sociétés de gestion d’organismes de placement collectif.
Le comité d’audit est au moins chargé des missions suivantes :
a) suivi du processus d’élaboration de l’information financière;
b) suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques
c) suivi de l’audit interne et de ses activités;
d) suivi du contrôle légal des comptes annuels et des comptes consolidés, en ce compris le suivi des questions et recommandations formulées par le commissaire;
e) examen et suivi de l’indépendance du commissaire et, le cas échéant, du réviseur d’entreprises chargé du contrôle des comptes consolidés, en particulier pour ce qui concerne la fourniture de services complémentaires à l’entité contrôlée.
Le comité d’audit fait régulièrement rapport à l’organe d’administration sur l’exercice de ses missions.
Faisant usage des possibilités autorisées par la Directive, la loi a assoupli les règles générales :
– dans les sociétés concernées n’atteignant pas certains critères de taille (cf. Note 5) , la création d’un comité d’audit n’est pas obligatoire, les fonctions de celui devront être exercées par l’organe d’administration. En pratique, les entreprises exemptées seront nombreuses, les seuils retenus étant élevés.
– les établissements de crédit, les entreprises d’assurances, les entreprises d’investissement et les sociétés de gestion d’organismes de placement collectif, qui sont filiales d’une société dans laquelle un comité d’audit dont les attributions s’étendent à tout le groupe a été institué, peuvent bénéficier de dérogations accordées par la CBFA.
Notons également qu’il a été fait usage des possibilités d’exemption prévues par la Directive pour les organismes de placement collectif à nombre variable de parts (tels que définis à l’article 10 de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement) et pour les sociétés dont la seule activité consiste à émettre des titres adossés à des actifs, avec dans ce dernier cas obligation de justifier l’absence de comité d’audit ou de confier les fonctions du comité d’audit au conseil d’administration.
La question du contrôle effectif des filiales étrangères par le comité d’audit est une question d’actualité qui reste ouverte. Le Ministre estime préférable que des dispositions complémentaires soient élaborées au niveau international (cf. Note 6) .
Un régime spécifique est mis en place pour les sociétés européennes (SE) cotées dotées d’une structure dualiste (conseil de direction et conseil de surveillance).
III. Administrateur indépendant
Répondant à une critique du Conseil d’Etat à l’égard du projet de loi qui proposait des définitions différentes de l’administrateur indépendant pour les sociétés, les établissements de crédit et les compagnies d’assurances, la loi du 17 décembre 2008 opte pour une définition unique.
La loi introduit dans le Code des sociétés, les critères auxquels doivent répondre les membres indépendants du conseil d’administration en s’inspirant de la recommandation de la Commission des Communautés Européennes du 15 février 2005 concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou de surveillance.
Ces critères qui trouveront progressivement à s’appliquer sont, dans les grandes lignes, les suivants:
-ne pas avoir exercé de fonction exécutive, au cours des 5 dernières années, auprès de la société ou d’une société liée à celle-ci ;
-ne pas avoir de proches exerçant un mandat ou une fonction de direction au sein de la société ou d’une société liée à celle-ci ;
-ne pas avoir accepté plus de trois mandats d’administrateur non exécutif successifs (avec un maximum de 12 ans) au sein de la même société ;
-ne pas avoir fait partie du personnel de direction pendant 3 ans ;
-ne pas recevoir ou avoir reçu un avantage significatif de nature patrimoniale pendant 3 ans ;
-ne pas détenir, directement ou indirectement, une participation déterminée dans le capital de la société ni représenter un actionnaire ;
-ne pas entretenir ni avoir entretenu avec la société durant l’année écoulée une relation d’affaire significative ;
-ne pas avoir été, au cours des 3 dernières années, associé ou salarié d’un auditeur externe de la société ;
-ne pas entretenir de liens importants avec les administrateurs exécutifs de la société du fait de fonctions exercées dans d’autres sociétés …
Ces nouveaux critères seront d’application aussi bien pour la définition de l’administrateur indépendant appelé à siéger dans le comité d’audit que pour celle des administrateurs indépendants formant le comité chargé d’apprécier les opérations intra-groupes visées par l’article 524 du Code des sociétés.
IV. Commissaire
La loi transpose également les dispositions de la Directive relatives à la démission des contrôleurs légaux des comptes ou des cabinets d’audit (art. 38 de la Directive) et à l’indépendance du commissaire (art. 42, § 1er de la Directive).
Il est à présent possible de déroger à la règle selon laquelle le commissaire et les personnes qui lui sont liées ne peuvent prester des services (au sein d’une société cotée ou qui fait partie d’un groupe tenu d’établir et de publier des comptes annuels consolidés) autres que les mission confiés par loi au commissaire dans la mesure où le montant total des rémunérations afférentes à ces services dépasserait le montant total des émoluments accordés au commissaire par l’assemblée générale (règle dite du « one to one ») en cas de délibération favorable sur ce point par le comité d’audit et, en l’absence d’un tel comité, en cas d’approbation par l’administrateur indépendant, ou, s’il en est nommé plusieurs, de la majorité de ceux-ci.
Pour garantir l’indépendance du Commissaire, il est prévu expressément qu’une divergence d’opinion sur un traitement comptable ou une procédure de contrôle ne constitue pas en soi un juste motif de révocation.
V. Entrée en vigueur
Le volet de la loi décrit ci avant est entré en vigueur le 8 janvier 2009. Toutefois, les dispositions relatives aux tâches et responsabilités du Comité d’audit s’appliquent pour la première fois au premier exercice social (complet) débutant après la publication de la loi.
Quant aux nouveaux critères relatifs à l’indépendance des administrateurs, ceux-ci sont d’application immédiate pour les nominations postérieures au 8 janvier 2009. Les administrateurs en fonction à cette date bénéficient d’un régime transitoire prenant fin le 1er juillet 2011.
Béatrice Toussaint
Avocat au Barreau de Bruxelles - Thelius
Notes:
(1) Directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil et abrogeant la directive 84/253/CEE du Conseil («la Directive audit», ci-après «la Directive»).
(2) Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et modifiant les directives 73/239/CEE et 92/49/CEE du Conseil ainsi que les directives 98/78/CE et 2002/83/CE.
(3) M.B. 29.12.2008
(4) L’organe d’administration est le conseil d’administration en ce qui concerne les sociétés cotées et l’organe légal d’administration en ce qui concerne les entreprises réglementées.
(5) Au moins deux des trois critères suivants doivent être rencontrés :
-nombre moyen de salariés inférieur à 250 personnes sur l’ensemble de l’exercice concerné,
-total du bilan inférieur ou égal à 43.000.000 euros,
-chiffre d’affaires net annuel inférieur ou égal à 50.000.000 euros.
A noter que les travaux préparatoires précisent le mode de calcul du chiffre d’affaires pour les établissements de crédit et pour les entreprises d’assurances.
(6) Doc. Parl., Chambre, Doc. 52 – 1471/003 – Projet de loi instituant notamment un comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières – Rapport fait au nom de la Commission des Finances et du Budget, p. 5.
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 14 janvier 2008