 |
Luxembourg: nouvelles lois en matière de lutte contre le blanchimentPar Marie Bena [Brucher & Associés]Mardi 23.09.08 |
La Chambre des Députés a adopté en date du 2 juillet 2008 d’une part, le projet de loi n°5756 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et, d’autre part, le projet n°5811 portant transposition de la directive 2005/60/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005 et de la directive 2006/70/CE de la Commission du 1er août 2006.
Les deux lois relatives à chacun des projets ont été promulguées en date du 17 juillet 2008 et publiées au Mémorial le 23 juillet 2008.
I. La loi du 17 juillet 2008 relative à lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme.
La loi du 17 juillet 2008 relative à lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme est de nature essentiellement pénale.
Elle modifie l’article 506-1 du Code pénal afin de mettre le dispositif luxembourgeois en conformité avec les exigences internationales en ce qui concerne la définition du blanchiment.
Il y a lieu de rappeler, à ce sujet, que l'infraction de blanchiment requiert pour être donnée la perpétration préalable d'une infraction primaire sous-jacente faisant partie des infractions énumérées aux articles 506-1 du Code Pénal et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie.
En 2004, le législateur avait déjà introduit une nouvelle catégorie d'infractions primaires que sont les infractions prévues aux articles 496-1 à 496-4 du Code Pénal concernant l'obtention de subsides d'une manière frauduleuse.
Avec cette nouvelle loi, le législateur élargit de manière significative la définition de l’infraction de blanchiment en ajoutant une liste conséquente d’infractions primaires.
A titre d’exemple, l’on peut relever que sont désormais des infractions primaires au blanchiment :
- le trafic de biens volés et autres biens
- la fraude et l’escroquerie
- la contrefaçon de monnaie
- les crimes et les délits contre l’environnement
- les meurtres et les blessures graves
- le vol
- la contrebande
- le faux
- l’abus de confiance
- la piraterie
- le délit d’initié et la manipulation de marché
En outre, il importe de noter que désormais toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté d’un minimum supérieur à 6 mois deviennent des infractions sous jacentes au blanchiment.
Sur ce dernier point, il convient de mentionner que la fraude fiscale n’étant pas une infraction pénale punissable d’un minimum de 6 mois d’emprisonnement, elle ne figure pas au rang des infractions primaires pour le blanchiment à Luxembourg.
II La loi du 17 juillet 2008 portant transposition de la directive 2005/60/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005 et de la directive 2006/70/CE de la Commission du 1er août 2006
Cette seconde loi, (ci-après la « Loi de 2008 ») qui porte sur les obligations et les comportements à respecter par le ou les professionnels (ci-après le « Professionnel » ou les « Professionnels ») tels que définis par la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (ci-après la « Loi de 2004 ») afin de leur éviter d’être abusés par des criminels blanchisseurs ou terroristes vient apporter d’importantes modifications à la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
1. Définition des concepts
En premier lieu, il faut relever que la Loi de 2008 vient préciser et définir certains concepts. Elle donne ainsi une définition détaillée de ce qu’il faut attendre par : états membres, pays tiers, biens, bénéficiaire effectif, prestataire de services, personnes politiquement exposées, personnes physiques qui occupent ou qui se sont vu confier une fonction publique importante, membres directs de la famille, personnes connues pour être étroitement associées, relation d’affaires, société bancaire écran, personne exerçant une activité financière à titre occasionnel ou une échelle très limitées.
2. Extension du champ d’application de la Loi de 2004
Avec la nouvelle législation de 2008, le champ d’application de la Loi de 2004 est étendu aux prestataires de services et aux sociétés de fiducies.
Il est vrai que les professionnels de la domiciliation étaient d’ores et déjà soumis à la Loi de 2004 du fait de leur agrément CSSF.
Les avocats, les experts comptables et les réviseurs étaient également soumis à des obligations équivalentes lorsqu’ils effectuaient les services suivants pour leur client :constituer des sociétés, occuper la fonction de dirigeant ou de secrétaire d’une société ou faire en sorte qu’une personne occupe une telle fonction, fournir un siège statutaire, une adresse commerciale, administrative ou postale, ou occuper la fonction de fiduciaire dans une fiducie ou enfin faire office d’actionnaire pour le compte d’une autre personne.
La nouveauté réside donc dans l’application de la législation relative à la lutte contre le blanchiment aux professionnels, à ce jour non réglementés, non-professionnels du secteur financier ou non-soumis à l’ordre des avocats, des experts comptables ou encore des réviseurs et qui prestent ce genre de services.
Par ailleurs, on peut également que relever que la Loi de 2004 s’applique désormais aux intermédiaires d’assurances agrées ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg en vertu de la loi modifié du 6 avril 1991 sur le secteur des assurances, lorsqu’ils s’occupent d’assurance vie et d’autres services liés à des placements.
Enfin, il faut relever que sont désormais visés par la Loi de 2004 les marchands de biens traitant en espèces pour un montant supérieur ou égal à EUR 15.000, en une fois ou sous forme d’opérations fractionnées, qui apparaissent liées. La référence précédente aux marchands de biens de "grande valeur" est donc remplacée par une valeur chiffrée.
3. Les obligations imposées aux Professionnels
Si la Loi de 2008 réitère les trois obligations professionnelles principales qui étaient prévues dans la Loi de 2004, à savoir l’obligation de connaître ses clients, l’obligation de disposer d’une organisation adéquate et l’obligation de coopérer avec les autorités, elle y apporte néanmoins certaines modifications et ajouts.
a. L’obligation de connaître ses clients
1. Les obligations standards
La Loi 2008 procède à une refonte complète de l’article 3 de Loi de 2004, qui devient un véritable guide de conduite pour les Professionnels.
L’article 3 modifié indique de manière précise d’une part, le moment où il importe d’appliquer les mesures de vigilance et, d’autre part, le contenu desdites mesures.
• Quand doit-on appliquer les mesures de vigilance ?
Il n’y a aucune nouveauté en ce qui concerne le moment de l’application des mesures de vigilance. Il est toujours impératif de les mettre en oeuvre avant l’entrée en relation d’affaires ainsi que pour toute transaction conclue à titre occasionnel d’un montant d’au moins 15.000 euros.
Ces obligations doivent également s’appliquer au cas par cas, dès qu’il y a suspicion de blanchiment ou de financement du terrorisme ou des doutes concernant la véracité et la pertinence des données relatives à l’identification du client.
• Contenu des mesures de vigilance
La Loi de 2008 prévoit que le Professionnel doit identifier et vérifier l’identité du client sur la base de documents, de données ou d’informations de source fiable et indépendante. En plus de l’identité, la nouvelle législation impose de s’enquérir et de documenter l’objet et la nature de la relation d’affaires envisagée.
En outre, après avoir été dûment identifié le client, le Professionnel doit encore fait preuve d’une vigilance constante. Il lui appartient d’examiner les transactions du client et de mettre à jour son dossier.
Enfin, il est important de relever, qu’alors que la Loi de 2004 se contentait d’indiquer qu’en cas de doute sur le point de savoir si les clients agissent pour le propre compte ou en cas de certitude qu’ils n’agissent pas pour leur propre compte, les Professionnels doivent prendre toutes les mesures raisonnables en vue d’obtenir des informations sur l’identité réelle des personnes pour le compte desquelles ces clients agissent, la loi de 2008 requiert désormais que le Professionnel identifie, sinon vérifie l’identité du bénéficiaire effectif afin d’avoir l’assurance de le connaître.
Dans le cadre d’une personne morale, de fiducies, ou de constructions juridiques similaires, le professionnel doit prendre des mesures adaptées au risque, afin de comprendre la structure de propriété et de contrôle.
2. Les obligations de vigilances simplifiées à l’égard de la clientèle
La nouvelle législation permet au Professionnel de ne pas appliquer les obligations de vigilances dans certains cas.
Ainsi, tout comme en 2004, la Loi de 2008 donne la possibilité d’identifier de manière plus souple le client qui serait un établissement de crédit ou un établissement financier luxembourgeois ou situé dans un pays ayant des obligations d’identification équivalentes.
Par ailleurs, il faut relever que d’autres clients non-professionnels du secteur financier peuvent également bénéficier d’un système allégé, tels que des sociétés cotées sur les places boursières des états membres de l’UE et sur celles des pays tiers soumises à des exigences de publicité compatibles avec la législation communautaire, des bénéficiaires des comptes groupés tenus par des notaires, des autorités publiques luxembourgeoises, des autorités ou des organismes publics présentant un faible risque de blanchiment.
Le législateur de 2008 permet également une dérogation à l’obligation de vigilance en fonction du produit vendu.
Ainsi on peut citer pour exemple que les professionnels ne sont pas tenus d’appliquer les obligations de vigilances en ce qui concerne les polices d’assurance vie dont la prime annuelle ne dépasse pas 1.000 euros, les assurances retraite qui ne comportent pas de clause de rachat et qui ne peuvent être utilisées en garantie, les régimes de retraites…
3. Les obligations de vigilances renforcées
En cas de risque élevé de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme, la nouvelle législation prévoit la mise en oeuvre d’obligations renforcées de vigilance à l’égard de la clientèle.
Ainsi lorsque le client n’est pas physiquement présent aux fins de l’identification, la Loi de 2008 requiert du professionnel qu’il prenne l’une ou plusieurs des mesures suivantes :
-des mesures garantissant que l’identité du client est établie au moyen de documents, données ou informations supplémentaires;
-des mesures complémentaires assurant la vérification ou la certification des documents fournis ou exigeant une attestation de confirmation de la part d’un établissement de crédit ou d’un établissement financier;
-des mesures garantissant que le premier paiement des opérations soit effectué au moyen d’un compte ouvert au nom du client auprès d’un établissement de crédit.
Par ailleurs, en cas de relation transfrontalière de correspondant bancaire avec des établissements situés dans des pays tiers, c’est-à-dire avec des pays, n’ayant pas d’obligations équivalentes en termes de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, la Loi de 2008 exige que le professionnel procède à une investigation sérieuse et poussée, afin d’évaluer le risque présenté par l’établissement avant d’accepter de devenir son correspondant bancaire. La collaboration doit, en outre, être matérialisée par écrit.
En ce qui concerne les relations d’affaires des personnes politiquement exposées résidant dans un autre état membre ou dans un pays tiers, la Loi de 2008 impose aux professionnels
de :
-disposer de procédures adéquates adaptées au risque, afin de déterminer si le client est une personne politiquement exposée;
-obtenir l’autorisation d’un niveau élevé de la hiérarchie avant de nouer une relation d’affaires avec de tels clients;
-prendre toute mesure appropriée pour établir l’origine du patrimoine et l’origine des fonds impliqués dans la relation d’affaires ou la transaction;
-assurer une surveillance continue renforcée de la relation d’affaires.
Enfin la nouvelle législation interdit strictement aux établissements de crédit de nouer ou de maintenir une relation de correspondant bancaire avec une société bancaire écran ou avec une banque connue pour permettre à une société bancaire écran d’utiliser ses comptes.
4. L’exécution des mesures de vigilance par des tiers
Afin d’éviter la répétition des procédures d’identification des clients qui, en pratique, est souvent source de retards dans les transactions, la Loi de 2008 transpose les articles 4 à 19 de la directive communautaire 2005/60/CE et introduit dans la législation luxembourgeoise le régime du tiers introducteur.
Ces tiers sont strictement énumérés il s’agit :
-des établissements de crédit et les établissements financiers luxembourgeois ;
-des réviseurs d’entreprises, des notaires et des avocats établis au Grand-Duché de Luxembourg ;
-des établissements de crédit et des établissements financiers d’autres Etats membres ainsi que les personnes d’autres Etats membres ou des établissements et des personnes équivalents situés sur le territoire d’un pays tiers qui remplissent les conditions suivantes:
.être soumis à une obligation d’enregistrement professionnel reconnu par la législation luxembourgeoise;
.appliquer à l’égard des clients des mesures de vigilance et de conservation des documents conformes ou équivalentes à celles prévues dans la présente la législation luxembourgeoise ;
.être soumis à la surveillance prévue au chapitre V, section 2, de la directive 2005/60/CE ou du moins à une surveillance équivalente à celle-ci.
Il est important de relever que le législateur précise qu’en cas de recours à des tiers introducteurs, la responsabilité finale dans l’exécution de ses obligations continue d’incomber au professionnel qui a recours à de tels tiers.
Il faut encore relever que la Loi de 2008 distingue le régime du tiers introducteur de la situation où les Professionnels externalisent ou délèguent par voie contractuelle certaines tâches à d’autres personnes auxquelles ils font confiance.
La Loi de 2008 précise que, lorsqu’il y a une relation d’externalisation ou d’agence entre des Professionnels visée par La Loi de 2004 telle que modifiée par la Loi de 2008, les obligations qui incombent au Professionnel titre de la lutte contre le blanchiment ou le financement ne peuvent découler que du contrat et non de la loi, de sorte que la responsabilité entière du respect de la loi incombe au Professionnel.
Il faut enfin noter que le législateur permet au pouvoir exécutif, via l’adoption d’un règlement grand-ducal, de restreindre ou d’interdire complètement la possibilité de recourir à des tiers ou, du moins, à certains d’entre eux.
b. Obligation d’organisation interne adéquate
La Loi de 2008 introduit dans la Loi de 2004 un nouvel article 4 sur les obligations d’organisation interne adéquate, qui est calqué sur les articles 34 et 35 de la directive 2005/60/CE.
Ce nouvel article 4 reste très proche quant à son contenu de l’ancien article 4 remplacé.
La nouveauté réside surtout dans le fait qu’il prescrit pour les établissements de crédit et les établissements financiers la mise en place de systèmes permettant une réponse rapide aux demandes de la cellule de renseignement financier.
c. Obligation de coopération avec les autorités.
Avec la Loi de 2008, les obligations à charge des Professionnels envers le Parquet demeurent inchangées. Mais une obligation de rapidité est désormais imposée.
La Loi de 2008 exige en effet que les Professionnels réagissent promptement tant dans l’information du Parquet à leur initiative que dans la réponse aux demandes d’information de ce dernier.
De surcroît, il faut relever que le secret de la déclaration est réaffirmé par la nouvelle loi. Il s’applique tant à l’égard de la personne qui effectue la déclaration qu’à la déclaration en tant que telle. En effet, le législateur a pris le soin de mentionner clairement que le secret de l’identité des personnes ayant effectué la déclaration de soupçon doit être préservé.
Par ailleurs, on peut encore noter que des Professionnels relevant de la même catégorie professionnelle (deux banques, deux compagnies d’assurance, deux avocats..) soumis à des obligations équivalentes en matière de secret professionnel et de protection des données à caractère personnel, pourront désormais, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, et uniquement dans ce cadre, faire mention de la déclaration de soupçon effectuée par l’un des deux, dans la mesure où la déclaration viserait un client commun effectuant une transaction les impliquant tous les deux.
Enfin, notons que le législateur impose désormais au Parquet dans la mesure du possible et sans compromettre les investigations en cours, d’assurer, en temps opportun, un retour d’information sur l’efficacité des déclarations de soupçons et sur les suites données celles-ci.
En conclusion, avec notamment l’élargissement considérable de l’infraction de blanchiment d’argent, la réaffirmation de l’exigence de suivi des obligations de vigilance par les professionnels ainsi que, la reconnaissance de la possibilité de recourir à des tiers introducteurs dans le cadre de l’identification des clients, il apparaît que le législateur luxembourgeois renforce, une nouvelle fois son infrastructure juridique en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme.
Marie Bena
Avocat à la Cour (Barreau de Luxembourg)
BRUCHER & ASSOCIES
Source : DroitBelge.Net - Actualités