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La simplification des marchés publicsPar J. Helson [Vanden Eynde Legal]Lundi 18.02.08 |
Les principes du Traité européen que sont la libre prestation des services, la libre circulation des marchandises et la liberté d’établissement s’appliquent à la commande publique, part non négligeable du marché économique européen. Les procédures de passation des marchés publics intègrent les règles d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de publicité ouvrant le marché de la commande publique à la concurrence en toute transparence.
Les pouvoirs publics doivent, en conséquence, garantir une publicité efficiente à leurs commandes afin que tout opérateur économique, sur le marché belge ou européen selon le montant estimé du marché de travaux, de fournitures ou de services, puisse remettre offre.
L’attribution d’un marché public
L’attribution d’un marché public est précédée d’une phase de sélection, soit concomitante soit dissociée du choix de l’offre la plus avantageuse ou la moins chère, au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur apprécie la capacité des candidats à exécuter le marché en vérifiant s’ils ne se trouvent pas dans une situation d’exclusion (faillite, liquidation concordat judiciaire, condamnation pour corruption, fraude, blanchiment de capitaux, faute professionnelle, fausse déclaration, non respect des obligations sociales et/ ou fiscales…) et s’ils disposent des capacités financière, économique et technique suffisante.
Pour les secteurs classiques, les règles de sélection qualitative sont fixées par l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, en ses articles 16 à 20 pour les marchés de travaux, 42 à 47 pour les marchés de fournitures et 68 à 74 pour les marchés de services.
Ces dispositions inventorient un certain nombre de documents que le pouvoir adjudicateur peut exiger afin que les soumissionnaires démontrent leurs capacités technique, financière et économique de réaliser le marché. Le législateur, par voie de circulaires, a encouragé les pouvoirs adjudicateurs à détailler leurs exigences qui doivent être proportionnées à l’importance du marché et liées à son objet. En procédure ouverte d’adjudication ou d’appel d’offre, tous les soumissionnaires remplissant les conditions minimales prévues pour la sélection qualitative doivent être sélectionnés.
Le Conseil d’Etat (7 juin 2006, n°159.657) a considéré qu’outre les documents probants à joindre à leur offre, mode de preuve des capacités économique, financière et économique, le pouvoir adjudicateur devait également indiquer, dans l’avis de marché, le niveau de référence requis, c’est-à-dire les conditions minimales de participation au marché, afin que chaque soumissionnaire puisse apprécier si le marché le concerne ou non.
Cet enseignement s’inspire de la volonté du législateur fédéral qui, dans sa circulaire du 10 février 1998, encourage les pouvoirs adjudicateurs à fixer des niveaux à atteindre proportionnés à l’objet du marché et à sa difficulté. Le caractère systématique qui semble découler de cet arrêt s’inscrit néanmoins en porte-à-faux avec la directive européenne 2004/18, en son article 44, qui laisse au pouvoir adjudicateur la faculté d’exiger des niveaux minimaux de capacités.
Les marchés publics et le processus de simplification administrative
A l’instar du sentiment selon lequel les procédures de passation des marchés publics représentent parfois un frein à l’efficacité et à la rapidité de l’action des autorités publiques, la stricte exigence de tous les documents prouvant la situation personnelle des candidats est ressentie comme une lourde charge administrative pour les entreprises qui soumissionnent régulièrement. Pour y remédier, le législateur a inclus les marchés publics dans son processus de simplification administrative au bénéfice des usagers, en l’espèce les entreprises, volonté à nouveau exprimée dans les circulaires de la Région wallonne du 10 mai 2007 (M.B., 28 novembre 2007) et du SPF Sécurité sociale du 23 avril 2007 (M.B., 27 avril 2007).
Les recommandations adressées par le Premier Ministre aux pouvoirs adjudicateurs dans sa circulaire du 10 février 1998 allaient déjà en ce sens. Il invitait ceux-ci à ne pas réclamer des documents faisant double emploi avec d’autres (par exemple en cas d’agréation des entrepreneurs), à permettre qu’une entreprise renvoie aux références pertinentes et récentes déjà transmises dans un précédent marché ou encore à remplacer le dépôt de documents probants par une déclaration sur l’honneur. Par cette déclaration, dont l’usage est aujourd’hui bien établi, le soumissionnaire confirme ne pas se trouver dans une situation personnelle permettant son exclusion de la participation du marché. La circulaire du 21 mai 2001 de la Région wallonne confirme l’utilité de la déclaration sur l’honneur en insistant sur la prudence et la vigilance dont doit faire preuve le pouvoir adjudicateur qui doit contrôler systématiquement l’adéquation de la déclaration sur l’honneur avant l’attribution du marché au soumissionnaire le mieux classé.
Ce contrôle est grandement facilité par l’usage généralisé des moyens électroniques autorisant la consultation électronique de fichiers administratifs informatisés. En s’inspirant de la circulaire du 25 mai 2004, l’arrêté royal du 20 juillet 2005 a marqué un pas supplémentaire vers la simplification administrative puisque, depuis le 1er juillet 2004, les pouvoirs adjudicateurs qui ont accès gratuitement par des moyens électroniques à des renseignements ou des documents leur permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats, doivent dispenser ces derniers de la communication desdits renseignements. Le pouvoir adjudicateur qui procède de la sorte doit l’indiquer dans l’avis de marché ou le cahier spécial des charges et doit veiller à conserver le résultat de sa consultation dans le dossier administratif. (Articles 20 §4, 46 §4 et 72 §5 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996)
Les circulaires de la Région wallonne du 10 mai 2007 et du SPF sécurité sociale du 23 avril 2007
Les deux circulaires, récemment publiées, de la Région wallonne du 10 mai 2007 et du SPF sécurité sociale du 23 avril 2007 innovent en consacrant le mécanisme de la déclaration sur l’honneur implicite. Les entreprises sont dispensées de déclarer expressément sur l’honneur qu’elles ne rencontrent pas une des causes d’exclusion visées aux articles 17, 43 ou 69 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
Les pouvoirs adjudicateurs fédéraux et wallons (à l’exception des pouvoirs locaux) stipuleront dorénavant dans l’avis de marché ou dans le cahier spécial des charges une clause en vertu de laquelle le candidat atteste, par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché public, qu’il ne se trouve pas visé par ces dispositions légales.
Ce n’est qu’après le processus de comparaison des qualités respectives des offres, que le pouvoir adjudicateur vérifiera la situation personnelle du candidat le mieux placé en lui demandant, par les moyens les plus rapides et dans le délai qu’il détermine, de fournir les renseignements ou documents nécessaires, à moins que ces derniers ne soient accessibles gratuitement par des moyens électroniques, et ce, avant toute décision relative à l’attribution du marché.
Les pouvoirs adjudicateurs qui relèvent de la Région wallonne ont déjà accès via l’application « Digiflow » aux bases de données fédérales en matière de sécurité sociale. Il convient donc de dispenser les candidats à la passation d’un marché public de communiquer une attestation ONSS et surtout, de les informer que le pouvoir adjudicateur procédera lui-même à ce contrôle.
Les jeunes entreprises et les marchés publics
Outre la poursuite de simplification de la procédure de passation des marchés publics, la Région wallonne a également eu pour préoccupation d’ouvrir le marché de la commande publique aux nouvelles entreprises qui ne peuvent, le plus souvent, fournir des références attestant de leurs capacités en raison de leur récente création et de leur expérience limitée, sans préjudice de leur réel know-how. Déjà évoqué dans la circulaire du 21 mai 2001, la Région wallonne confirme ses « instructions » à l’égard aux documents probant visés par les articles 18, 44 et 70 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
En termes de capacité financière, le Région wallonne recommande de n’exiger qu’une déclaration bancaire ou la production d’un engagement d’une société de cautionnement à défaut pour la nouvelle entreprise de disposer de bilans ou d’un chiffre d’affaires global pour les trois derniers exercices. En termes de capacité technique, à défaut d’être en mesure de faire valoir des références de marchés ou expériences antérieurs, la Région wallonne recommande de se référer aux études et titres professionnels des candidats, à l’outillage et au matériel renseignés, aux techniciens et services techniques disponibles, ou encore, à l’expérience professionnelle du candidat acquise au sein d’une autre entreprise.
Le portail des marchés publics
Soulignons enfin, en guise de conclusion sur le thème de la simplification des marchés publics, l’innovation conjointe de la Région wallonne et de la Communauté française, créant le « Portail des marchés publics » ( http://marchespublics.wallonie.be).
Ce portail regroupe tous les avis de marchés de la Région wallonne, de la Communauté française et de bon nombre de pouvoirs locaux. Il permet également aux entreprises, pour lesquelles les marchés publics constituent souvent une part non négligeable de leur chiffre d’affaires, d’être informées des avis de marché entrant dans leurs critères de recherche et de soumissionner « on-line ». Ce site Internet apportera certainement une plus grande transparence conformément au vœu du législateur européen et facilitera grandement la vie des entreprises intéressées par ce type de marchés.
Julie Helson
Avocate au barreau de Bruxelles – Cabinet Vanden Eynde Legal
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 18 février 2008