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Entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la protection de la concurrence économiquePar B. Raevens & P. CoolsMardi 31.10.06 |
La loi sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 15 septembre 2006 ("LPCE") est en vigueur depuis le 1er octobre 2006 (Moniteur belge du 29 septembre 2006) (1).
Les principaux changements introduits par la LPCE peuvent être synthétisés comme suit.
1. Création d'un auditorat
L'auditorat exerce les missions précédemment attribuées au corps des rapporteurs (qui disparaît), à savoir notamment la réception et l'instruction des plaintes, la rédaction de rapports motivés destinés au Conseil de la concurrence ou encore l'exécution des décisions du Conseil de la concurrence. L'auditorat, composé de six à dix membres, est intégré au Conseil de la concurrence. Les auditeurs bénéficient ainsi d'une plus grande indépendance à l'égard de l'administration que les rapporteurs, qui étaient rattachés au Service de la concurrence du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie.
Le Conseil de la concurrence comporte désormais 12 conseillers dont six à temps plein (contre quatre auparavant).
2. Suppression de la notification préalable des ententes
S'alignant sur le régime en vigueur depuis le 1er mai 2004 pour les ententes de dimension communautaire (cf. règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE), la LPCE supprime la notification préalable au Conseil de la concurrence des accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises ou pratiques concertées restrictives de concurrence.
Les entreprises doivent désormais apprécier elles-mêmes la licéité de leurs accords et pratiques. Il en résulte une insécurité juridique pour les entreprises qui ne peuvent plus bénéficier de l'immunité en matière d'amendes que leur conférait la notification préalable ni se reposer sur une attestation négative ou une décision expresse d'exemption du Conseil de la concurrence.
3. Contrôle des concentrations
La LPCE s'aligne ici aussi sur la réglementation communautaire (cf. règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations). Ainsi, les concentrations sont admissibles si elles "n'ont pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci, notamment par la création ou le renforcement d'une position dominante". Le critère d'appréciation précédemment appliqué, limité au critère de la dominance, avait en effet suscité des critiques, dès lors que certaines concentrations qui n'avaient pas pour objet de créer ou de renforcer une position dominante pouvaient néanmoins avoir des effets anticoncurrentiels négatifs.
Toujours inspirée par le modèle communautaire, la LPCE offre la possibilité de notifier au Conseil de la concurrence un projet d'accord de concentration (et plus nécessairement l'accord final) à condition que les parties à l'opération de concentration déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord qui ne diffère pas significativement du projet notifié. Il s'agit ainsi de rencontrer l'exigence de rapidité que requièrent généralement les opérations de concentration.
La répartition du contrôle des concentrations entre la Commission européenne et le Conseil de la concurrence dépend en principe du chiffre d'affaires des entreprises concernées: une concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence si elle dépasse les seuils fixés par la LPCE mais reste en deçà des seuils fixés par le règlement 139/2004. Toutefois, afin de pallier les inconvénients d'une répartition trop rigide basée sur des seuils de chiffres d'affaires, le règlement 139/2004 prévoit un système de renvoi entre autorités de concurrence transposé par la LPCE. Ainsi, une concentration de dimension communautaire (car atteignant les seuils fixés par le règlement 139/2004) peut être renvoyée au Conseil de la concurrence par la Commission européenne si elle produit des effets essentiellement sur le territoire belge. A l'inverse, une concentration de dimension belge peut être renvoyée à la Commission européenne par le Conseil de la concurrence si elle produit des effets au-delà du territoire belge.
Les seuils de chiffre d'affaires au-delà desquels un projet de concentration doit être notifié au Conseil de la concurrence avaient été relevés par voie d'arrêté royal en 2005. Ils sont inchangés dans la LPCE (un total de 100 millions EUR de chiffre d'affaires réalisé en Belgique par les entreprises concernées par l'opération de concentration, deux d'entre elles au moins réalisant en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 40 millions EUR).
La LPCE formalise la pratique de notification sous forme simplifiée qui était appliquée sans base légale par le Conseil de la concurrence depuis quelques années. Dans les faits, la procédure simplifiée s'applique à la majorité des concentrations traitées par le Conseil de la concurrence.
4. Protection des secrets d'affaires
Afin d'éviter qu'une partie plaignante puisse prendre connaissance, à l'occasion d'une procédure devant le Conseil de la concurrence, de secrets d'affaires dont elle n'aurait pas pu prendre connaissance autrement, la LPCE contient des dispositions visant à assurer la confidentialité des documents et des données recueillis par l'auditorat au cours de l'instruction. Ainsi, à la clôture de l'instruction, les parties peuvent désigner les documents et données qu'elles jugent confidentielles. Si l'auditeur accepte leur caractère confidentiel, une version non confidentielle de ces documents ou données en question les remplace dans le dossier de procédure. En cas de refus de l'auditeur de reconnaître le caractère confidentiel d'une pièce, un recours est ouvert auprès du Conseil de la concurrence. Ce dernier désignera un conseiller qui prendra position à ce sujet et ne pourra statuer ultérieurement sur le fond de l'affaire.
5. Programme de clémence
La LPCE prévoit un programme dit "de clémence" pour les entreprises coupables d'ententes répréhensibles mais qui collaborent avec les autorités.
L'idée sous-jacente de ces programmes - qui existent depuis 1996 au niveau européen et se sont répandus entre-temps dans les législations de nombreux Etats membres de l'Union européenne - est qu'il est plus important de révéler et donc de démanteler des ententes secrètes ("cartels") que de sanctionner pécuniairement les entreprises coupables. Les programmes de clémence encouragent les entreprises membres de cartels à se dénoncer ainsi que les autres entreprises participantes, en leur garantissant une immunité ou une réduction des amendes importantes imposées normalement en cas d'infractions aux règles de la libre concurrence.
En Belgique, en vertu du programme de clémence appliqué depuis 2004 sans base législative dans le cadre d'une communication du Conseil de la concurrence, l'entreprise qui fournit la première les éléments probants permettant au Conseil de la concurrence d'établir la violation de l'interdiction des ententes est exemptée de toute amende, sauf si elle est elle-même à l'origine du cartel, ayant elle-même contraint d'autres entreprises à y participer. L'entreprise qui ne se trouve pas dans les conditions pour bénéficier d'une immunité totale (parce qu'elle n'est pas la première dénonciatrice, parce qu'elle ne fournit pas d'éléments suffisants) peut néanmoins bénéficier d'une réduction d'amende si elle fournit des éléments représentant une valeur ajoutée significative aux éléments de preuve en possession des autorités de concurrence. Pour pouvoir bénéficier d'une immunité ou d'une amende, l'entreprise doit cesser sa participation au cartel illégal au plus tard au moment du dépôt de sa demande de clémence et coopérer avec les autorités. La LPCE donne désormais une base légale à la procédure de clémence en énonçant le principe suivant lequel une entreprise qui, avec d'autres, a constitué un cartel, peut obtenir une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire si elle a contribué à établir la réalité d'une pratique prohibée et à en identifier les auteurs, notamment en apportant des éléments d'information dont l'autorité de concurrence ne disposait pas, en apportant la preuve d'une pratique prohibée dont l'existence n'était pas encore établie, ou en reconnaissant l'existence de la pratique prohibée.
6. Procédure préjudicielle auprès de la Cour de cassation
La juridiction saisie d'un litige dont la solution dépend de l'interprétation de la LPCE (Conseil de la concurrence ou tribunal de l'ordre judiciaire) peut saisir la Cour de cassation par la voie d'une question préjudicielle. La compétence de la Cour de cassation se limite à l'interprétation de la LPCE. Sous l'ancienne législation, c'est la cour d'appel de Bruxelles qui était saisie par voie préjudicielle et elle se prononçait sur la licéité des pratiques restrictives de concurrence.
7. Pouvoir de pleine juridiction de la cour d'appel de Bruxelles
Comme précédemment, les décisions du Conseil de la concurrence peuvent faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Bruxelles. La LPCE précise, en outre, que la cour d'appel dispose d'un pouvoir de pleine juridiction, ce qui lui permet, en cas d'annulation, de substituer sa propre décision à celle du Conseil de la concurrence. La LPCE met ainsi fin à l'incertitude qui régnait à ce sujet, en particulier en cas de recours contre les décisions portant sur l'admissibilité des concentrations, depuis que la cour d'appel de Bruxelles avait décidé, dans un arrêt du 15 septembre 2005, que ses pouvoirs en la matière se limitaient à un contrôle de légalité et qu'il ne lui appartenait pas, en cas d'annulation d'une décision du Conseil de la concurrence, de substituer sa propre analyse à celle du Conseil.
Bénédicte Raevens (Avocat associé au cabinet McGuireWoods Bruxelles)
Pol Cools (Avocat au cabinet McGuireWoods Bruxelles)
Note:
(1) La LPCE résulte de la coordination de la loi du 10 juin 2006 sur la protection de la concurrence économique et de la loi du 10 juin 2006 instituant un Conseil de la concurrence, toutes deux publiées au Moniteur belge du 29 juin 2006.
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 31 octobre 2006