La loi du 4 septembre 2002 " modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le code judiciaire et le code des sociétés " (1) est entrée en vigueur ce 1er octobre 2002.

La réforme porte essentiellement sur cinq points :

- l'excusabilité est revue, pour être réservée aux personnes physiques ;
- les effets de l'excusabilité sont étendus à la caution dite " de bienfaisance " et au conjoint du failli qui s'était personnellement obligé à la dette de celui-ci ;
- des modifications sont apportées au statut des curateurs, notamment dans le but de garantir leur indépendance ;
- plusieurs améliorations sont apportées à la procédure, pour en faciliter le déroulement ;
- l'action en comblement de passif prévue par l'ancien article 63ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, transposé dans le code des sociétés (articles 265, 409 et 530) est désormais ouverte aux créanciers lésés.



1. L'excusabilité nouvelle : une faveur réservée au failli personne physique

Le gouvernement a déposé, le 7 mars 2001, le projet de loi qui a conduit à la réforme. Dès ce moment, les auteurs du projet ont déclaré que leur premier objectif était de revoir l'institution de l'excusabilité du failli.

L'abondance de la jurisprudence et de la doctrine était révélatrice des difficultés soulevées par les articles 73 et 81 à 83 de la loi du 8 août 1997.

La loi nouvelle veut mettre un terme à ces difficultés.

Tout d'abord, les personnes morales sont dorénavant exclues du bénéfice de l'excusabilité : l'article 81 de la loi de 1997 énonce désormais que la personne morale faillie ne peut être déclarée excusable. La question ne se posera dès lors plus de savoir si la personne morale existe encore ou non au terme de la faillite : toute personne morale déclarée en faillite sera dissoute (loi du 8 août 1997, art. 73 al. 2) et sa liquidation sera clôturée par la décision de clôture des opérations de la faillite (loi du 8 août 1997, art. 83).

Ensuite, l'excusabilité devient en principe la règle ; selon l'article 80 al. 2 nouveau, " sauf circonstances graves spécialement motivées, le tribunal prononce l'excusabilité du failli malheureux et de bonne foi ".

Il reviendra à la jurisprudence de définir le contenu de ces conditions ; dès à présent, les travaux préparatoires fournissent des indications : ainsi le failli qui n'aurait pas tenu une comptabilité régulière ne pourrait-il, a priori, être considéré comme " malheureux ", alors que celui qui se serait " adonné à la recherche du profit avec … prévoyance et précaution " serait " de bonne foi ".


2. La caution de bienfaisance et le conjoint du failli profiteront de l'excusabilité

Les sûretés sont faites pour les cas où les engagements du débiteur ne sont pas tenus : rares sont dès lors les juristes qui trouvaient étonnant que la décision d'excusabilité n'éteigne pas les engagements de la caution ou du conjoint du failli. Le point avait du reste été expressément confirmé par la Cour de cassation (2).

Mais ceci semble avoir échappé à certains auteurs de la loi du 8 août 1997 ; un passage malheureux des travaux préparatoires a énoncé, à tort, que l'extinction de l'obligation principale résultant de l'excusabilité aurait pour conséquence que la caution serait libérée (3).

Dans la droite ligne de cette imprudente déclaration, deux questions préjudicielles ont été posées à la Cour d'arbitrage : l'article 82 de la loi du 8 août 1997 ne violait-il pas les articles 10 et 11 de la Constitution, en privant le conjoint solidairement tenu du failli et ses cautions du même droit ?

Par un arrêt du 28 mars 2002 (4), la Cour d'arbitrage a répondu par l'affirmative. Elle a considéré que le législateur de 1997 avait traité différemment des personnes tenues au règlement des mêmes dettes ; la Cour a dit pour droit : " en ce qu'il ne permet en aucune manière qu'un juge puisse décharger de leur engagement le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, l'article 82 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites viole les articles 10 et 11 de la Constitution ".

La loi nouvelle -qui était certes déjà en gestation lorsque la Cour d'arbitrage a rendu son arrêt- s'empresse de mettre un terme à cette violation : l'article 82 prévoit désormais que " l'excusabilité éteint les dettes du failli et décharge les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont rendues caution de ses obligations. Le conjoint du failli qui s'est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité ".

La loi nouvelle crée ainsi la décharge de la caution dite " de bienfaisance ", sans reprendre textuellement ce terme, bien connu du droit civil cependant (5). L'avenir nous dira quelles conséquences les banquiers tireront de cette nouvelle faiblesse qui vient frapper le cautionnement. Quant aux personnes morales, gageons qu'elles ne tarderont pas à se plaindre des discriminations qui les frappent.


3. Le nouveau statut des curateurs

Plusieurs modifications sont apportées au statut des curateurs ; nous en relevons quelques-unes :

- conflits d'intérêts : le curateur devra désormais signaler " toute forme de conflit d'intérêts ou d'apparence de partialité " ; gardant sans doute en mémoire certains incidents yprois, le législateur impose au curateur de signaler " en tout cas que lui-même ou l'un de ses associés ou collaborateurs directs a accompli, sauf en qualité de curateur, des prestations au bénéfice du failli ou des gérants et administrateurs de la sociétés faillie, ou au bénéfice d'un créancier, au cours des dix-huit mois précédant le jugement déclaratif de faillite " ;
- vente des actifs : la réalisation immédiate des actifs sera désormais possible non seulement lorsque les actifs risquent de dépérir rapidement, mais aussi " si le coût de la conservation des biens est trop élevé compte tenu des actifs de la faillite " ;
- établissement du bilan : l'article 54 de la loi de 1997 est modifié et l'établissement des comptes annuels constitue désormais une des premières tâches qui s'impose aux curateurs ;
- honoraires : selon l'article 52 nouveau de la loi, c'est au tribunal, et non plus au juge-commissaire, qu'il revient d'arbitrer les honoraires, provisionnels ou non, et les frais du curateur.


4. Quelques modifications de procédure

La loi nouvelle ne contient pas de grandes modifications de procédure. Elle revoit le délai dont dispose l'administrateur provisoire pour décider s'il doit ou non citer le commerçant en faillite, et porte celui-ci à quinze jours (6) ; elle met à charge du greffe la publication du jugement de faillite au Moniteur.

Un article 63bis est introduit, qui prévoit la suspension de plein droit de toutes les procédures intéressant la masse dans lesquelles le failli est impliqué et la reprise automatique, par le curateur, des procédures pendantes.

L'article 80 nouveau consacre l'obligation d'appeler le failli à participer au débat sur l'excusabilité.

Enfin, les articles 43 et 73 de la loi sont revus, pour accélérer la procédure sommaire de clôture.

On regrettera que le législateur ait finalement renoncé à modifier l'article 101 de manière à valider les clauses de réserve de propriété qui n'ont pas fait l'objet d'une acceptation expresse : dans l'état actuel du texte, des tribunaux continueront sans doute à écarter la clause, lorsqu'elle figure seulement dans les conditions générales (7).


5. L'action en comblement de passif ouverte à tous

Le nouveau régime de l'action en comblement de passif accentue les différences entre les personnes physiques commerçantes et les personnes morales.

Le code des sociétés permet désormais expressément aux créanciers lésés d'introduire l'action en comblement de passif contre " tout administrateur ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société ", s'il est établi qu'ils ont commis une " faute grave et caractérisée " ; en outre, toute fraude fiscale grave et organisée au sens de l'article 3§2 de la loi du 11 janvier 1993 sur le blanchiment de capitaux est réputée constituer une faute grave et caractérisée.

Il s'agit peut-être de la modification qui aura le plus grand impact : même si le droit d'action individuelle des créanciers avait déjà été reconnu par la jurisprudence (8), jamais une liberté aussi grande n'avait été donnée aux créanciers individuels -et à leurs conseils- d'envisager un procès contre les anciens dirigeants de la société faillie.

On peut s'attendre à de beaux problèmes de procédure, et à quelques jonctions de causes pour connexité : les procédures introduites séparément par les créanciers mécontents, à charge de dirigeants soucieux de voir ces causes jugées en même temps, ne manqueront pas de se multiplier … mais la loi nouvelle n'a pas pour objet de résorber l'arriéré judiciaire.






Michel FORGES
Avocat, enseignant à l'Université de Mons,
juge suppléant au tribunal de commerce de Bruxelles
michel.forges@lexnet.be



NOTES



(1) M.B., 21 septembre 2002
(2) Cass., 16 novembre 2001, RDC, 2002, p. 34 ; cet arrêt a rappelé que l'excusabilité constituait une exception purement personnelle au débiteur, au sens de l'article 2036 du code civil.
(3) Doc. Parl., Chambre 1996-1997, n°329/17, p. 152).
(4) Arrêt n°69/2002, rôle n°2072 et 2193.
(5) V. C. civ., art. 1105.
(6) Au lieu de huit ; art. 8 nouveau.
(7) V. Liège, 28 octobre 1999, RDC, 2000, p. 299.
(8) Cass., 5 décembre 1997, RCJB, 2000, p. 20 et note T. BOSLY : Préjudice collectif ou individuel : un modèle adéquat pour délimiter les pouvoirs du curateur et des créanciers d'agir en responsabilité contre un tiers ; adde WINDEY J., Incidence du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs, RDC, 2001, p. 294.