Indissociables de la vie des affaires, les clauses de non-concurrence se retrouvent au carrefour de la liberté de commerce et de la nécessité impérieuse de promouvoir la protection de certaines valeurs économiques (savoir-faire, capitalisation de la clientèle,…). Elles sont, souvent, reléguées dans les tréfonds des contrats alors même qu’elles en sont, souvent, un des éléments essentiels.

Si les clauses de non-concurrence en matière de droit social font l’objet de nombreuses études, leur application en droit commercial est plus floue et, partant, présente des risques plus importants d’erreurs lors de la conclusion des conventions.

En tout état de cause, la clause de non-concurrence doit être strictement ajustée à la fonction qu’elle remplit. Elle doit être justifiée par un intérêt légitime qui s’apprécie au regard de l’économie du contrat qui la contient.

Ainsi, il est évident que, lors de la cession d’un fonds de commerce (par exemple un commerce de détail), une clause limitant le droit pour le vendeur de s’installer dans le local contigu à celui qu’il vend prend tout son intérêt, car il est un élément essentiel du contrat. A défaut, le risque d’un détournement de la clientèle est trop important.

En matière de franchise, également, il est évident que les franchiseurs ne mettraient pas à la disposition des franchisés un savoir-faire sans la certitude que, au moins pendant une certaine période suivant la fin du contrat, le know-how ainsi acquis par le franchisé ne sera pas revendu ou mis à profit de manière incontrôlable par un concurrent.


Aperçu de la réglementation européenne

L’article 81 (anciennement 85) du Traité de l’Union Européenne interdit, par règle générale, toute association d’entreprises ayant pour objet de fausser le jeu de la concurrence, sauf dans certaines conditions assez strictes, visant à « améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte » et pour des pratiques qui :

- présentent un caractère indispensable et
- ne donneront pas à des entreprises le pouvoir d’éliminer la concurrence.

La loi belge du 1er avril 1993 sur la protection de la concurrence économique reprend les mêmes principes et les applique aux pratiques qui auraient un effet purement interne à la Belgique.

Une constante ressort de la jurisprudence: la clause doit respecter (1) des limitations territoriales, (2) temporelles et (3) matérielles.

(1) La limitation territoriale doit s’entendre relativement à l’espace économique occupé par le bénéficiaire de la clause. Une interdiction d’exercer une activité ne peut jamais porter que sur les territoires sur lesquels une concurrence effective pourra être démontrée. De manière générale, la restriction de concurrence devra se limiter à la zone où le débiteur de la clause offrait ses produits et services. Il est à noter que les clauses produisant des effets sur le territoire de plusieurs états membres de l’UE tomberont sous le régime de l’article 81. Une interdiction générale sera, le plus souvent, impossible à justifier.

(2) Au plan temporel, encore une fois, l’appréciation se fait au cas par cas et selon les matières. De manière générale, la Commission n’admet que très rarement des clauses de plus de deux ou trois ans, parfois jusqu’à cinq ans lorsque des circonstances spécifiques sont démontrées et jusqu’à trente ans, de manière exceptionnelle, pour un contrat dans le domaine nucléaire.

En matière d’accords verticaux (par exemple un contrat de franchise), un règlement européen de 1999 (règlement 2790/99 du 22 décembre 1999) limite la durée des clauses à un an après l’expiration du contrat. En France, la Cour d’Appel de Douai (7 novembre 2000) a réputé non écrite parce qu’abusive: « [une] clause en ce qu'elle interdit d'exploiter le fonds de commerce […] pendant une durée de cinq ans sur tout le territoire." On le voit, la sanction est lourde car c’est la nullité de la clause qui vient, ici, sanctionner le dépassement du délai, non sa diminution à une durée conforme à la loi.

(3) La limitation matérielle s’apprécie au regard de l’architecture du contrat et des objectifs poursuivis par la clause. On veillera, donc à ne pas risquer sa remise en question par une approche trop prudente, voire systématique des activités interdites après la fin du contrat. L’intérêt légitime des deux parties entrant, ici, en plein conflit, seules les limitations indispensables à la protection de la partie bénéficiaire de la clause seront retenues. On pourra, ainsi, parler d’efficience interne de la clause, soit sa justification en tant que telle, et non en tant que contrepartie non essentielle d’un autre engagement.

Pas question, donc, d’empêcher toute activité économique, seulement de la restreindre proportionnellement aux activités exercées antérieurement. Le cessionnaire d’un fonds de commerce de débit de boissons n’aura aucun intérêt légitime à empêcher le cédant d’exercer dans le quartier une activité de cordonnerie. Les notions de « concurrence » et de proportionnalité doivent, ici, servir de guides, sans oublier la concurrence cachée que peuvent receler certaines activités.

Le contrôle exercé par la Cour de Justice des Communautés Européennes sur la validité de telles clauses répond à la complexité des règles édictées par la Commission. Il se limite à la « vérification du respect des règles de procédure, du caractère suffisant de la motivation, de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir. » (C.J.C.E., 5è Ch, 11 juillet 1985, Rec. Jur. CJCE, 1985, p 2545, concl. Av. gén. Lenz.). La Cour, en effet, est moins bien armée encore que la Commission pour apprécier, au regard de l’évolution économique et en collaboration avec les acteurs des différents secteurs, ce qui constituerait une violation inacceptable des objectifs d’un marché unique entre Etats. C’est un véritable « work in progress. »


En pratique

Certains grands principes peuvent, néanmoins, servir d’indicateurs de tendance : Les restrictions et les sanctions sont moins drastiques en matière d’ententes verticales qu’en matière d’ententes horizontales, ces dernières mettant en présence de manière plus naturelle, des concurrents.

La validité des clauses s’apprécie, également, par rapport à la puissance de marché du bénéficiaire de la clause (la position dominante aggravant les effets néfastes de telles clauses sur le marché), et par rapport au domaine d’activités (plus ou moins ouvert à la concurrence) et à la position des parties sur le marché (le risque augmente avec la proximité du consommateur, grand bénéficiaire, à juste titre, de la réglementation européenne.)

On le voit, la sanction d’une clause non conforme est son annulation qui, même si elle n’emporte pas toujours l’annulation de l’ensemble de la convention, porte pourtant un coup brutal à un des éléments fondamentaux de la convention, au risque d’en faire basculer toute l’économie.


On ne peut, donc, que recommander la prudence aux acteurs de la vie économique lors de la conclusion de telles clauses, puisque leur mise en cause peut priver l’ensemble d’une opération de son intérêt, et le recours systématique à la collaboration des juristes.




Brice Remy
Avocat au barreau de Bruxelles







Auteur : Brice Remy
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 17 novembre 2005