Les travaux parlementaires se poursuivent actuellement sur base du projet de loi "relatif à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial", déposé par le Gouvernement le 22 mars 2005.

Les parlementaires, qui veulent réglementer le contrat de franchise, hésitent devant deux possibilités :

- soit réglementer le contrat de franchise en son entier;

- soit réglementer la phase précontractuelle comme l'a fait notamment la France (loi Doubin) et comme le propose le Gouvernement.

Des experts ont été entendus ce 17 mai 2005 par les parlementaires. Des amendements au projet ont été déposés le 26 mai 2005 et le 13 juin 2005.

L’intervention de Me Pierre Demolin sur les propositions de loi concernant la réglementation des accords de franchise et sur le projet de loi relatif à l’information précontractuelle dans le cadre d’accords de partenariat commercial (projet de loi n° 1687/1) est résumée dans la note ci-après (1):


1. LES TYPES D’ACCORDS DE PARTENARIAT

La difficulté d’appréhender tous les aspects des accords de partenariat résulte de ce que ces accords se réalisent dans le cadre de multiples domaines de la vie économique: distribution de produits de bricolage, réseau de restaurants, magasins de grande distribution, vente de vêtements, distribution de produits de luxe du type foie gras ou chocolat, station de lavage de voitures ou de camions, vente d’appareils électroménagers, réparation rapide et entretien de véhicules toutes marques, restauration rapide, réparation de chaussures, centre santé ou de bronzage, services de soins de beauté, distribution de revues et journaux, agences immobilières, distribution de fleurs, services de développement de photos, etc...

Il existe par ailleurs des réseaux de franchise où la rémunération des services fournis par le franchiseur ne résulte pas de redevance ou royalties ou de paiements particuliers mais où le franchiseur est rémunéré sur une marge prise lors de la vente des produits aux franchisés ou par un système de commissions sur référencement. Il existe aussi des réseaux de franchise où le franchisé n’est pas propriétaire du stock dont il assure la distribution. Et il y a souvent de grosses différences entre une franchise de services et une franchise de vente de produits.

Comment appréhender, en un seul type de contrat, des activités aussi diverses ?

Vouloir imposer un seul type de contrat à toutes ces activités est à mon avis une ambition démesurée. Ce qui conviendra aux services d’un coiffeur ne conviendra pas à la grande distribution ou aux services de réparation de véhicules automobiles.

Dans certains réseaux de franchise, une clause de non-concurrence applicable après la fin du contrat est essentielle pour maintenir l’intégrité du réseau (exemples: un réseau de réparation de véhicules: si le franchisé quitte ce réseau et s’installe à proximité pour un réseau concurrent, il risque de reprendre toute la clientèle attachée au réseau qu’il quitte et va ainsi déstabiliser l’ensemble de ce réseau; par contre, un cordonnier qui quitte le point de vente situé dans une galerie commerçante pour s’installer à proximité, sous une autre enseigne, ne déstabilisera en principe pas le réseau qu’il quitte).

De même, pour certains réseaux de franchise, la localisation du point de distribution de produits ou de services est essentielle (exemple: distribution de vêtements); pour d’autres, cette localisation n’a aucune importance (exemple: franchise d’entretien et de réparation de matériel sur des chantiers de construction).

Dès lors, interdire un droit de préemption ou une clause de non-concurrence est sans incidence pour certains réseaux de franchise mais pourrait entraîner la perte de l’identité d’autres réseaux de franchise et être ainsi la source de la destruction pure et simple de tels réseaux.

C’est précisément la multiplicité des situations dans lesquelles les contrats de franchise s’exécutent qui a poussé la France à ne pas réglementer le contrat de franchise proprement dit. Du reste, la pratique démontre que l’essentiel des problèmes qui sont survenus dans le cadre de l’exécution de contrats de franchise ne résulte pas de l’exécution elle-même de ces contrats ou de l’application de clauses de non-concurrence ou de droit de préemption mais résulte essentiellement d’une mauvaise présentation du réseau de franchise aux candidats franchisés et de pourparlers préliminaires à la signature de contrats de franchise qui ont été menés soit de manière précipitée, soit de manière non réfléchie.

C’est la raison pour laquelle c’est l’information précontractuelle qui a retenu l’attention du législateur français dans le cadre de la loi Doubin dont il est fait mention à plusieurs reprises dans les textes de propositions que j’ai pu lire.

En France, les praticiens du contrat de franchise ont émis de vives craintes au moment où la loi Doubin a été votée. Par après, l’expérience a démontré que cette loi a eu des effets bénéfiques et a permis d’éliminer du marché de la franchise de nombreux prestataires indélicats qui profitaient de l’inexpérience de candidats franchisés pour leur promettre mille et une choses qu’ils savaient, d’avance, ne pouvoir réaliser. L’existence de cette loi a finalement été saluée tant par les franchiseurs que par les franchisés. Elle a permis un assainissement du secteur de la franchise tout en maintenant la diversité et aussi la vivacité du secteur économique de plus en plus important qu’est la franchise.


2. PEUT-ON DISTINGUER LE CONTRAT DE FRANCHISE D’AUTRES CONTRATS DE DISTRIBUTION EN RESEAUX COMMERCIAUX ET REGLEMENTER CES CONTRATS DE MANIERE DISTINCTE ?

Traditionnellement, on définit le contrat de franchise par la conjonction de 3 éléments: le transfert d’un savoir-faire, une enseigne commune et une assistance continue du franchiseur aux franchisés.

Il y a cependant de nombreux contrats qui ne présentent pas toutes ces caractéristiques, il ne s’agit donc pas de contrats de franchise proprement dits mais de contrats s’y apparentent sur l’un ou l’autre points.

Ces diverses formes de collaboration peuvent se regrouper en catégories:

- La formule la moins contraignante est l’octroi d’une licence qui permet à un réseau de commerçants indépendants d’utiliser une enseigne sous certaines conditions; une licence est plus un contrat de location qu’un contrat de partenariat;

- Le contrat de concession de vente, dont la résiliation est réglementée en droit belge, diffère de la franchise sur certains éléments: il n’y a pas nécessairement une communication de savoir-faire, il n’y a pas nécessairement d’assistance de la part du concédant, il n’y a pas nécessairement d’enseigne commune ni de paiement de redevance;

- Le contrat de gérance libre: le propriétaire d’un fonds de commerce loue celui-ci à un gérant qui travaille au nom et pour compte de ce propriétaire; il n’y a pas nécessairement de transfert de savoir-faire ni d’assistance;

- Le contrat de commission ou d’affiliation: le commettant dépose un stock auprès de ses différents affiliés qui travaillent sous une enseigne commune; ceux-ci vendent le stock pour compte du commettant mais en leur propre nom. Le commissionnaire est donc dans une grande dépendance économique vis-à-vis du commettant. Certains contrats de commission affiliation prévoient la communication d’un savoir-faire: un tel contrat devient alors un contrat de franchise; s’il n’y a pas de communication de savoir-faire, il n’y a pas de contrat de franchise. Ce contrat présente l’avantage pour le commissionnaire de ne pas devoir financer le stock;

- Le contrat d’agence: ce contrat est réglementé par le droit belge (comme dans l’ensemble des pays européens puisque la réglementation résulte d’une directive européenne); mais on n’y retrouve pas nécessairement la transmission d’un savoir-faire et d’une assistance comme dans le contrat de franchise;

- La coopérative: une centrale d’achats est organisée par différents commerçants indépendants qui s’imposent un règlement d’ordre intérieur pour réglementer les relations entre-eux. On retrouve parfois de telles coopératives dans le cadre de relations de franchise.

Toutes ces formes de commerces associés sont des variantes qu’il est très difficile d’appréhender dans le cadre d’une seule et même loi. On toucherait en effet à certaines dispositions du Code civil (notamment le contrat de commission ou le contrat de bail); on devrait veiller de manière très stricte à ne pas confondre le contrat la franchise et le contrat d’agence qui fait l’objet d’une réglementation; on devrait veiller à ce que soit prise en compte la réglementation sur la résiliation des contrats de concession. Le travail à réaliser pour réglementer un contrat de franchise se heurterait donc à de multiples obstacles qu’il faudrait définir et surpasser avant d’aboutir à un texte cohérent. N’oublions pas non plus que dans le cadre d’un même réseau, plusieurs formules de contrat sont parfois utilisées: exploitation en propre, franchise, location gérance, contrat de commission affiliation, etc…

Les propositions de loi que j’ai lues sur la réglementation des accords de franchise ne surmontent pas ces obstacles qu’elles semblent parfois même ignorer. Si l’on s’oriente vers une réglementation du contrat de franchise, il faudra donc mettre en place un travail important de coordination des différents contrats qui s’apparentent aux contrats de franchise sur certains points tout en ne rentrant pas exactement dans sa définition. Si ce travail n’est pas fait, les prestataires économiques auront vite fait de détourner la législation de son but: il suffira d’enlever un élément caractéristique du contrat de franchise au contrat qui lie le franchiseur à son franchisé pour échapper à l’application de la loi sur le contrat de franchise.

Si l’on se limite à réglementer la phase précontractuelle, qui pourrait même s’appliquer à l’ensemble des contrats dont il est question ci-dessus, on éviterait de devoir rencontrer et surmonter cet obstacle.

Je rappelle que l’importance des engagement que prend un franchisé vis-à-vis de son franchiseur est le même que celui que prend un concessionnaire vis-à-vis de son concédant, un agent vis-à-vis de son commettant, etc. Rien n’interdit donc d’imaginer que les précautions qui seront imposées aux parties qui négocient de tels contrats soient applicables non seulement au contrat de franchise mais à l’ensemble des formules de collaboration ou de distribution de produits et de services conclues entre des entreprises juridiquement indépendantes.


3. RESEAUX COMMERCIAUX: DEUX OU TROIS PARTENAIRES ?

Une réflexion s’est développée en France sur la question suivante: dans le cadre d’un réseau de franchise, ne se trouve-t-on pas en présence de trois types de personnes plutôt que de deux types.
Dans un réseau de franchise, il y a le franchiseur qui est première personne. Il y a ensuite les franchisés qui sont un autre type de personnes, tous indépendants mais liés au franchiseur. Il y a enfin un troisième type de personnes: le réseau lui-même.

Certains auteurs pensent que le réseau lui-même pourrait se voir accorder une personnalité morale. Il est vrai que les intérêts du franchiseur et des franchisés ne sont pas toujours identiques bien que leurs intérêts soient malgré tout communs. Ce qui fédéralise le franchiseur et les franchisés, c’est précisément le réseau.

Si le franchiseur négocie ou exécute mal mes contrats de franchise, ce n’est pas seulement le franchisé concerné qui est victime de ces erreurs mais c’est l’ensemble du réseau, c’est-à-dire tous les franchisés et le franchiseur. Même chose si un franchisé ne respecte pas ses obligations. Le réseau a souvent une dynamique propre qu’il importe de prendre en compte et de respecter.

C’est ainsi que j’ai lu dans une proposition de loi que l’on suggérait de ne pas communiquer au franchiseur l’identité du candidat cessionnaire d’un point de vente franchisé lorsque le franchiseur est également intéressé par la reprise de ce point de vente. Peut-on imaginer un seul instant qu’un franchiseur se retrouve devant un franchisé qu’il ne connaît pas, dont il n’a pas pu apprécier les capacités de gérer un point de vente franchisé, dont il ne connaît pas les capacités financières pour assumer ses obligations ? C’est comme si un patron engageait un travailleur sans connaître ses capacités: pourrait-il faire tourner son entreprise de cette façon ? Interdire à un franchiseur d’apprécier les capacités d’un candidat franchisé d’exercer son activité, c’est mettre à mal l’ensemble du réseau et finalement tout le monde en sera la victime: aussi bien les franchisés que le franchiseur.

De même, interdire une clause de non-concurrence après la fin de ce contrat ou en limiter les effets de telle sorte qu’un franchiseur pourrait voir installer, du jour au lendemain, un réseau concurrent dans le point de vente de son franchisé, c’est mettre à mal l’ensemble du réseau et c’est porter préjudice non seulement à ce franchiseur mais également à chacun des franchisés.

Il faut donc, dans le cadre de la mise au point des obligations contractuelles à respecter par les parties à un contrat de franchise, veiller à un équilibre: le franchiseur n’est pas le mauvais qui impose ses points de vue au franchisé; franchiseur et franchisé ont des intérêts communs que l’on retrouve dans la gestion d’un réseau. Ce réseau sera mis à mal et donc chaque franchisé en sera la victime, si le franchiseur ne maîtrise le choix des franchisés et si un concurrent peut s’installer dans le réseau du franchisé sans rencontrer le moindre obstacle juridique. Accepter ce type de clause c’est provoquer des lézardes dans un réseau de franchise qui, tôt ou tard, va s’écrouler au grand dam de chacun des franchisés.

Ce n’est pas ce que les franchisés demandent. Chaque franchisé a intérêt à ce que le franchiseur soit extrêmement rigoureux dans la gestion du réseau car c’est son propre intérêt qui est mi en jeu chaque fois que le franchiseur ne peut maîtriser l’évolution de ce réseau.


4. REGLEMENTATION DE LA PHASE PRECONTRACTUELLE DANS LE CADRE D’UN ACCORD DE PARTENARIAT COMMERCIAL

Si l’on s’oriente avec sagesse, comme le projet de loi du 22 mars 2005 semble le faire, vers la réglementation de la phase précontractuelle d’un contrat de partenariat commercial, il faut se poser la question des obligations à imposer aux parties dans le cadre de cette phase précontractuelle.

Il convient tout d’abord de relever un point important: cette information doit être donnée non seulement par le franchiseur mais également par le candidat franchisé. En effet, la pratique montre que certains franchiseurs sont victimes d’informations données parfois de manière volontairement inexacte par un candidat franchisé. Par exemple, il est important pour un franchiseur de savoir si le candidat franchisé a déjà fait l’objet de condamnations correctionnelles ou a déjà été impliqué dans une faillite, ou se trouve dans un état d’insolvabilité manifeste qui l’empêcherait d’assumer ses obligations de franchisé. Le franchiseur doit respecter la vie privée des candidats franchisés et ne peut effectuer lui-même des investigations personnelles sur ces différentes questions mais il est en droit d’obtenir une information complète de la part du candidat franchisé pour apprécier la possibilité de ce candidat de respecter ses obligations et pour évaluer les risques de travailler avec ce partenaire commercial.

Les obligations d’information doivent donc être imposées à chacune des parties et non pas à l’une d’elles seulement. Par ailleurs, dès le moment où le franchiseur doit donner des informations sensibles au franchisé, qui pourrait être capté par des concurrents, il faudrait assortir la communication de telles informations d’une obligation de confidentialité qui soit efficace: il ne suffit pas de prendre l’engagement de la respecter, il faut donner au franchiseur les moyens de faire respecter cette confidentialité lorsqu’il diffuse des informations sensibles; la seule manière d’imposer le respect d’une telle obligation de loyauté c’est de permettre au franchiseur de conditionner la transmission de ces informations avec l’obligation pour le candidat franchisé de devoir supporter une indemnité dissuasive pour le cas où cette information ne serait pas respectée.

Par ailleurs, le nombre d’informations à donner au candidat franchisé est important et le risque d’erreur purement involontaire n’est pas toujours exclu. Il faut en effet savoir que le candidat franchisé est un commerçant indépendant qui doit prendre une part du risque de l’entreprise qu’il va gérer; il est donc impossible de prévoir, au centime près, la rentabilité d’un point de vente franchisé qui dépend de multiples facteurs, notamment de la compétence du candidat franchisé. Il arrive que dans d’excellents réseaux de franchise, certains points de vente soient déficients, soit pour des circonstances totalement indépendantes de la volonté des parties (par exemple des travaux importants sont exécutés dans la rue où est installé le point de vente franchisé), soit parce que le franchisé lui-même n’est pas à même de mener à bien l’activité qu’il a entreprise (manque de compétences; manque d’ardeur au travail, etc).

Il faut donc éviter que l’imposition d’un document précontractuel et son formalisme (résultant notamment de son contenu imposé et du délai de réflexion prévu par la loi) ne permettent au franchisé d’échapper aux obligations d’un contrat de franchise alors que le franchiseur n’y est pour rien. Exemple: le franchiseur démontre qu’il a communiqué le document d’informations mais il ne peut démontrer la date exacte de cette communication ou encore, il apparaît que cette communication a eu lieu 19 jours avant la signature du contrat plutôt que 20 jours. En France, un débat important a eu lieu sur cette question et a abouti à la Cour de cassation. Il a été décidé que l’absence de communication de tout ou partie des renseignements imposés par la loi Doubin ne peut entraîner la nullité du contrat de franchise que si le consentement du franchisé a été vicié ou à tout le moins a pu être vicié par cette faute. C’est donc la théorie du vice de consentement, telle qu’elle est prévue par le Code civil, qui a été retenue par la Cour de cassation française dans le cadre de l’application de la loi Doubin.

Pour éviter des errements de jurisprudence, il serait bon que la loi belge prenne en compte cet enseignement et décide dès à présent que le non-respect de ces dispositions n’entraînera la nullité de l’accord de partenariat que si ce non-respect a vicié le consentement du franchisé.



Pierre Demolin
Avocat aux barreaux de Mons et de Paris
Cabinet Demolin Brulard Barthélémy (www.dbblaw.eu)


Note :

(1) Exposé de Maître Pierre DEMOLIN donné ce 17 mai 2005 au Parlement Fédéral Belge (Commission de l’Economie, de la Politique Scientifique, de l’Education, des Institutions Scientifiques et Culturelles Nationales, des Classes Moyennes et de l’Agriculture).

Auteur : Pierre Demolin
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 14 juin 2005