Nul besoin d'être télévore pour se rendre compte à quel point les jeux de hasard à distance, ou "remote gambling" sont légion dans le paysage audiovisuel. Or, de nombreuses voix s'élèvent actuellement pour dénoncer ces pratiques considérées comme illégales.


A. CADRE LÉGAL


1. Jeux de hasard

L'ancienne loi du 24 octobre 1902 concernant le jeu interdisait "l'exploitation des jeux de hasard". La définition du jeu de hasard n'était cependant pas donnée par la loi. La Cour de cassation avait toutefois fait œuvre en définissant le jeu de hasard comme "le jeu dans lequel, soit en raison de sa conception, soit en raison des conditions dans lesquelles il est pratiqué, le hasard prévaut sur l'adresse physique ou intellectuelle du joueur " (C. cass., 4 sept. 1984, Pas., 1985, I, p. 10).

La loi du 24 octobre 1902 a cependant été abrogée et remplacée par la loi du 7 mai 1999 sur les jeux de hasard, les établissements de jeux de hasard et la protection des joueurs (M.B., 30 déc. 1999, p. 50040-50053). La nouvelle loi est entrée en vigueur pour sa majeure partie le 1er janvier 2001.

L'article 2 de la loi sur les jeux de hasard définit ce qu'il faut entendre par jeu de hasard pour l'application de la loi et de ses arrêtés d'exécution:

"Tout jeu ou pari pour lequel un enjeu de nature quelconque est engagé, ayant pour conséquence soit la perte de l'enjeu par au moins un des joueurs ou des parieurs, soit le gain de quelque nature qu'il soit, au profit d'au moins un des joueurs, parieurs ou organisateurs du jeu ou du pari et pour lequel le hasard est un élément, même accessoire, pour le déroulement du jeu, la détermination du vainqueur ou la fixation du gain".

La qualification de jeu de hasard suppose la réunion de trois conditions: premièrement, il faut (a) un jeu ou un pari, deuxièmement (b) un enjeu et troisièmement, (c) le hasard doit jouer un rôle, important ou accessoire.

Les jeux qui répondent à cette qualification sont des jeux de hasard et sont interdits sur base de l'article 4 de la loi, à moins qu'ils n'aient été autorisés par la Commission des jeux de hasard. Ces autorisations ne concernent cependant que les casinos, maisons de jeux et débits de boisson où des jeux sont joués.

(a) Il est question de jeu ou pari lorsqu'est requise du joueur une participation ou une collaboration active. Cette collaboration réside dans l'utilisation de son adresse physique ou intellectuelle (dans le cas d'un jeu) ou dans l'évaluation des chances (dans le cas d'un pari).

Par exemple, les petits jeux que l'on trouve dans les journaux et magazines répondent à cette condition. Le fait de résoudre un jeu de mots croisés, une devinette, de répondre par "oui" ou "non" à des questions…exige, aussi facile que soit le problème, un effort intellectuel de la part du participant.

(b) Un jeu de hasard interdit suppose sur base de la nouvelle loi un enjeu. Là où précédemment un but de lucre était exigé (direct ou indirect), on exige maintenant un enjeu, qui peut être perdu ou qui peut mener à un gain.

Or, de nombreux jeux promotionnels sont gratuits. Il n'y a rien à payer et il ne faut rien acheter pour y participer. On n'a donc qu'une chance de gagner, et non pas de perdre. Ces jeux ne seront pas interdits étant donné qu'aucun enjeu n'est exigé (C. De Preter et J. Dumortier, "De hervorming van de Belgische Nationale Loterij: gevolgen voor on-line gokken").

De la même manière, on pourra difficilement considérer qu'il y a mise au sens de la loi lorsque le consommateur aura acheté le journal dans lequel se trouve le jeu, qu'il aura payé un timbre pour renvoyer son coupon de participation par la poste, ou encore un SMS non surtaxé. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de le confirmer à plusieurs reprises (notamment Anvers, 27 mars 2003; Bruxelles, 11 sept. 2002).

(c) Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, une action était seulement définie comme un jeu de hasard si le hasard l'emportait sur l'adresse physique ou intellectuelle. Suivant la nouvelle définition, le sort ne doit plus être déterminant pour déterminer le fait de gagner ou de perdre: il y aura jeu de hasard si le "hasard est un élément, même accessoire", pour le déroulement du jeu, la détermination du vainqueur ou la fixation du gain". La portée de cette disposition est large: en théorie, le hasard ne peut plus jouer de rôle et ce, même si il y a des vainqueurs ex aequo. Si des vainqueurs doivent être choisis parmi les ex aequo, cela ne pourra se faire par tirage au sort, mais via une question subsidiaire à condition que celle-ci soit suffisamment difficile (et qu'elle ne soit donc pas une forme déguisée de loterie, telle que prévoir les chiffres du lotto, estimer le nombre de formulaires de réponses exactes, le nombre de participants,…).

Au cas où les trois conditions susmentionnées sont remplies, il est donc question de jeu de hasard (interdit).

Etant donné que selon la loi sur les jeux de hasard, la mise et le sort doivent être présents de manière cumulative, il suffit de veiller, pour ne pas tomber sous la qualification de jeu de hasard, à ce que la participation au jeu soit gratuite ou que le hasard ne permette pas de désigner les vainqueurs


2. Loteries

Les loteries sont réglées par la loi à l'article 301 du code pénal. Sous réserve des exceptions légales (telles que celles organisées par la Loterie Nationale ou pour des associations de bienfaisance reconnues), elles sont également interdites.

L'article 301 du code pénal définit une loterie comme suit: "Toutes opérations offertes au public et destinées à procurer un gain par la voie du sort".

Les conditions pour pouvoir parler d'une loterie sont donc triples.

Premièrement, il faut une "opération offerte au public". Une action promotionnelle constitue une opération offerte au public.

Deuxièmement, cette opération doit avoir pour but de procurer un gain. Pour une loterie, il n'est pas exigé qu'il y ait une "mise", comme dans la loi sur les jeux de hasard, de telle sorte qu'il est irrelevant de devoir ou pas payer pour participer à la loterie. Ainsi, une action promotionnelle dans le cadre de laquelle des billets de loterie sont distribués gratuitement parmi les clients, tombe également sous cette loi. L'intention de l'organisateur est en effet de mener une promotion et d'obtenir un gain à plus long terme.

Enfin, on doit obtenir ce gain par la voie du sort. Contrairement aux jeux de hasard ou aux concours, un effort physique ou intellectuel n'est pas demandé de la part du participant. L'"effort" du participant se limite au simple achat d'un billet de loterie. A partir du moment où le participant participe lui-même de manière active, on ne parle plus de loterie, mais de concours ou de jeu de hasard.


3. Concours

Un concours exige, tout comme un jeu de hasard, une collaboration active de la part du joueur, laquelle réside dans son effort physique ou intellectuel. Par ailleurs, il ne peut être question d'une mise, et le hasard ne peut jouer de rôle déterminant. Les concours sont autorisés pour la simple raison qu'ils ne sont pas réglés par la loi et relèvent donc du principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

La jurisprudence, quoique rare en la matière, semble relativement souple à admettre l'existence d'un concours: la Cour d'appel de Gand a ainsi admis que "le fait de devoir répondre à des questions dans le cadre d'un concours, où le participant doit fournir un (léger) effort intellectuel qui mène avec certitude à des réponses évidentes, éventuellement à l'aide d'un dictionnaire ou d'une encyclopédie, ne transforme pas ce concours en jeu de hasard. Il n'y a pas jeu de hasard, mais bien concours, lorsque la réponse correcte à des questions n'est pas certaine à 100%, mais que les réponses que l'organisateur considère comme correctes doivent être considérées comme les réponses logiques et généralement acceptées à ces questions, et que le doute quant à la justesse des réponses fournies est minime et négligeable" (Gand, 8 fév. 2001, Prat. Comm., 2001, p. 414).

Toutefois, afin d'éviter d'être interdit, il sera plus prudent de prévoir pour l'activité promotionnelle envisagée des questions présentant un certain degré de difficulté, même relatif, de telle sorte qu'on pourra sans crainte considérer qu'il y a effort intellectuel de la part du participant. Ceci ne fait néanmoins pas obstacle à ce que les réponses aux questions puissent continuer à être données sous forme de "oui" ou "non", pour autant que les réponses ne soient pas évidentes.

En ce qui concerne les concours destinés aux consommateurs, il convient d'être attentif au fait que la participation ne peut être couplée à l'achat d'un produit ou d'un service, auquel cas on aurait à faire à une offre conjointe, telle que définie à l'article 54 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et l'information et la protection du consommateur. Il est donc utile de mentionner dans le règlement du concours que "la participation est possible sans obligation d'achat" ainsi que d'autoriser à participer sans obliger le consommateur à d'abord acheter un produit ou un service, par exemple en autorisant la participation via le site web.

L'interdiction de faire des offres conjointes ne s'applique pas aux offres destinées aux professionnels.

Il n'y a pas d'autres conditions liées à l'organisation d'un concours. La rédaction d'un règlement du concours n'est pas exigée par la loi, mais il est généralement admis qu'il est indiqué de quand même le faire afin d'éviter les contestations sur les conditions de participation et le déroulement du concours. Le règlement peut mentionner des choses telles que les dates de début et de fin, les personnes exclues telles que le personnel de l'organisateur, la publication des vainqueurs, …

De la même manière, il n'est pas requis de faire appel à un huissier de justice, mais afin de garantir l'objectivité aux yeux du public, il peut être utile d'impliquer celui-ci dans le déroulement du concours, ainsi que pour le laisser trancher les éventuelles contestations.

Enfin, il est à noter que l'article 23-10 de la loi sur les pratiques du commerce interdit toute publicité qui éveille chez le consommateur l'espoir d'avoir gagné ou de pouvoir gagner un produit, un service ou un quelconque avantage par l'effet du hasard. Le législateur a peut-être perdu de vue qu'il fallait adapter la loi sur les pratiques du commerce après avoir adopté la loi sur les jeux de hasard, et qu'il ne fallait pas interdire la publicité pour les concours. Cet article existant cependant toujours à l'heure actuelle, il conviendra donc d'être prudent dans l'organisation d'une activité promotionnelle et d'éviter de mettre l'accent dans la publicité sur le fait que le hasard joue un rôle.


4. Les jeux par voie électronique

Les jeux organisés par voie électronique (SMS, MMS, télévision digitale, internet,…) ne font pas exception aux règles édictées ci-dessus. L'article 7 de la loi du 19 avril 2002 relative à la Loterie Nationale prévoit d'ailleurs que la Loterie Nationale dispose d'un monopole concernant de tels jeux de hasard et loteries.

A priori, les trois éléments constitutifs du jeu de hasard sont souvent présents pour les jeux organisés par voie électronique: on est en présence d'un jeu ou d'un pari, le hasard joue presque systématiquement un rôle, ne fût-ce qu'accessoire, et il y a une mise, puisque la plupart de ces jeux requièrent d'envoyer un SMS ou de former un appel téléphonique, lesquels sont surtaxés (le coût de l'appel ou de l'envoi du SMS bénéficiant naturellement pour partie à l'organisateur du jeu).

Cette apparente clarté est cependant loin d'être respectée sur le terrain. Les radios et télévisions belges, voire étrangères qui offrent au consommateur belge la possibilité de participer à tel ou tel jeu moyennant l'envoi d'un SMS ou d'un appel téléphonique surtaxés sont légion.

Ce qui est loin de plaire à la Commission des jeux de hasard, qui estime qu'on a là à faire à des jeux de hasard interdits. Plusieurs plaintes envers des chaînes tant flamandes (VTM, VT4, VRT,…) que francophones (RTL-TVi, Plug-TV, RTBF et même TF1) ont d'ailleurs déjà été transmises par celles-ci au Parquet. La loi sur les jeux de hasard contient en effet de sévères dispositions pénales, telles que des peines d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à cinq ans et des amendes s'élevant au maximum à 3.000.000 euros.

Mais les médias étrangers offrant la possibilité au public belge de participer (également) à de tels jeux de hasard sont-ils également susceptibles de tomber sous le coup de la loi ? Car il est en effet fort possible qu'à l'étranger, la législation soit plus souple et que partant, le jeu y soit autorisé.

On sait que la loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique, qui transpose la directive européenne du 8 juin 2000, pose le principe de la reconnaissance mutuelle. Ceci signifie qu'une entreprise établie dans un autre Etat membre pourra, pour autant qu'elle respecte la législation de cet Etat, adresser ses promotions par voie électronique aux ressortissant d'autres Etats membres, même si la législation y est plus stricte. L'article 3 de la loi précise cependant qu'elle n'est pas applicable aux "activités de jeux d'argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries se transactions portant sur des paris".

S'agissant des médias télévisés, la directive dite "Télévision sans frontières" du 3 octobre 1989 offre tout aussi peu de porte de secours aux chaînes étrangères. Si elle vise à assurer la liberté de réception d'émission télévisées en provenance d'autres Etats membres, les jeux de hasard ne sont pas une matière couverte par la directive.

La solution semble toutefois résider dans l'arrêt Gambelli du 6 novembre 2003 de la Cour de Justice. On se souvient qu'aux termes de cet arrêt, la Cour avait décidé que l'Etat italien ne pouvait opposer le monopole sur les jeux dont bénéficiait une société nationale pour interdire à une société anglaise de prester des services de paris en ligne, accessibles notamment à des consommateurs italiens. La Cour avait notamment justifié sa décision comme suit:

"Dans la mesure où une société, telle que Stanley, établie dans un État membre, poursuit l'activité de collecte de paris par l'intermédiaire d'une organisation d'agences établies dans un autre État membre, telles que celles des prévenus au principal, les restrictions imposées aux activités de ces agences constituent des entraves à la liberté d'établissement.

Une telle interdiction, assortie de sanctions pénales, de participer à des jeux de paris organisés dans des États membres autres que celui sur le territoire duquel est établi le parieur constitue une restriction à la libre prestation des services".


B. DE LEGE FERENDA

Les SMS et autres appels surtaxés représentent une véritable aubaine pour les organisateurs de jeux. Raison sans doute pour laquelle ceux-ci ne s'opposent pas au système de corégulation qui vraisemblablement, sera mis en place à très court terme, plutôt que de risquer les sanctions pénales prévues dans la loi sur les jeux de hasard.

Le projet de loi-programme, qui vient d'être transmis au Sénat et qui doit normalement être adopté avant ce 31 décembre contient en effet un article 322 modifiant la loi sur les jeux de hasard. Aux termes de cet article, ce serait désormais le Roi qui fixera "les conditions auxquelles doivent satisfaire les jeux proposés dans le cadre de programmes télévisés au moyen de séries de numéros du plan belge de numérotation pour lesquels il est autorisé de facturer à l’appelant, en plus du prix de la communication, également le prix du contenu étant entendu que ce prix est limité aux séries pour lesquelles le tarif de l’utilisateur final ne dépend pas de la durée de l’appel, et qui forment un programme complet de jeu".

A cet égard, la Commission des jeux de hasard discute avec les principales chaînes de télévision belge et opérateurs de téléphonie mobile des détails du code de conduite qui serait rendu obligatoire par cet arrêté royal.

Reste que si la corégulation semble effectivement la voie la plus opportune en la matière, le champ d'application limité de cette disposition est difficilement justifiable. Pourquoi seulement les jeux proposés dans le cadre de programme télévisés et non de programmes de radio ? Pourquoi seulement les jeux qui constituent un programme complet à la télévision ?

De là à voir poindre les premiers recours devant la Cour d'arbitrage pour discrimination, il n'y a qu'un pas…




Grégory Sorreaux
Avocat - Allen & Overy





Auteur : Grégory Sorreaux
Source : DroitBelge.Net - 23 décembre 2004