Le Moniteur Belge du 2 août 2004 publie la loi du 14 juin 2004 modifiant les articles 213 et 223 du Code des sociétés. Dorénavant, le montant du capital libéré des SPRL unipersonnelles devra atteindre 12.400 EUR, soit 2/3 du montant du capital minimum et non 1/3, jusqu’à présent.

La mesure est présentée comme destinée à la lutte contre la fraude fiscale et, accessoirement, comme une mesure destinée à prévenir les faillites dues à une sous-capitalisation.

La sanction prévue par cette loi est la caution personnelle de l’associé unique, pour toutes les obligations de la société nées depuis que la société est devenue unipersonnelle, et ce, jusqu'à :

- l'entrée d'un nouvel associé dans la société ;

- la publication de la dissolution de celle-ci ;

- ou la libération effective du capital à concurrence de 12.400 euros.

On peut se demander si la caution peut même excéder le montant du capital minimal, puisque la loi ne prévoit pas de plafond de caution, à moins de considérer que le terme « à concurrence de 12.400 EUR » vise le montant maximal de la caution ; dans ce cas, la rédaction est peu claire. Il est frappant de noter que, la question ayant été soulevée lors des travaux préparatoires, la rédaction du texte final de la loi est toujours aussi peu clair.

Les nouvelles SPRLu doivent, dès leur constitution, voir libéré un capital de 12.400 EUR.

Les SPRLu qui existent au jour de la publication de la loi (le 2 aoûtà ont un délai d’un an pour régulariser la libération de leur capital ou pour organiser l’ouverture de leur capital à d’autres associés ou leur dissolution. Ce délai répond au souci de permettre aux sociétés, par une période transitoire, de lever les fonds avec un peu plus de douceur. Il faut noter que les SPRL à deux ou plusieurs associés échappent à cette nouvelle mesure et que, donc, l’entrée dans le capital, même pour une part symbolique, d’un deuxième associé, permettra d’échapper à l’obligation de libération de capital complémentaire.

Les SPRL qui deviennent SPRLu devraient, elles, libérer le capital complémentaire lors de la modification des statuts.

Pourquoi, donc, dans un but de lutte, à la fois contre la fraude fiscale, et contre le risque de faillite constitué par la sous-capitalisation, imposer la libération de ce capital dès la constitution de la SPRLu ou la transformation d’une SPRL en SPRLu ?

On comprend mal, si le but de la loi est la prévention des faillites dues à une sous-capitalisation, pourquoi elle ne vise que les SPRLu. L’argument selon lequel, en cas de faillite, il n’y aurait qu’une poche dans laquelle aller chercher le complément de capital est un argument purement théorique ne pouvant à lui seul fonder la discrimination à l’égard des associés uniques et n’explique pas pourquoi on devrait se limiter à une obligation de libération de 2/3 du capital, et non la totalité.

Qui plus est, en cas de faillite, que le capital libéré au départ ait été de 6.200 EUR ou de 12.400 EUR ne change pas grand-chose puisque, de toutes façons, tout aura été dépensé ou figurera en compte courant de l’associé. A la limite, on peut considérer que les créanciers ne seraient pas dans une situation pire s’il restait 12.400 EUR (plutôt que 6.200 EUR maintenant) à aller chercher par le curateur dans la poche de l’associé, sur base de l’obligation de libération de l’intégralité du capital souscrit.

L’argument de la sous-capitalisation est, en outre, utilisé dans les justifications proposées par les défenseurs de la loi, de manière biaisée puisque, en tout état de cause, ce qui est visé, ici, n’est pas la sous-capitalisation des entreprises, mais la libération du capital au moment de la création, le montant du capital minimum n’étant absolument pas modifié et, de ce fait, le gage commun des créanciers n’étant pas augmenté.

Alors qu’il semble presque unanimement acquis que la création d’entreprises est un facteur de création d’emploi, et que l’on attend toujours les 200.000 emplois promis par le gouvernement, cette mesure nous semble un frein inutile à l’économie, en rendant plus difficile la situation de nombreux candidats à la création de SPRLu, d’autant qu’elle frappe les entrepreneurs au moment où ils sont particulièrement fragiles financièrement, à savoir au moment de la création en leur imposant des levées de fonds plus importantes.

Les défenseurs de la loi avancent que l’exigence de libération complémentaire ne sera pas un frein à la création de SPRLu puisque ce n’est que le capital à libérer qui est augmenté, et non le capital à souscrire, mais c’est méconnaître la fragilité particulière du mécanisme de création d’entreprise lors de la levée de fonds, et le fait que, souvent, surtout pour de petits entrepreneurs, le financement à court terme, au moment de la création de leur entreprise, est une question de quelques milliers d’euros.

La loi est prise dans le cadre de l’accord de gouvernement, qui prévoit du « souffle pour les connaissances et la volonté d’entreprendre. »

On peut douter que cette mesure donne réellement du souffle à quoi que ce soit d’autre que le Ministère des Finances et que, bien au contraire, elle contribue à essouffler la volonté entreprenariale dans notre pays.

Un des buts poursuivis par le législateur, de manière très légitime, par ailleurs, étant la lutte contre certains mécanismes de fraude (carrousel TVA ou blanchiment d’argent, entre autres), la libération complémentaire de capital permettrait à l’administration fiscale de récupérer les sommes non versées. On comprend mal pourquoi les seules SPRLu et non l’ensemble des sociétés, devraient être soumises à cette obligation complémentaire.

La lutte contre la fraude fiscale ne se mènerait-elle pas plus efficacement en poursuivant plus systématiquement les manquements au dépôt de comptes annuels et en intensifiant les contrôles sur les déclarations pour l’ensemble des sociétés, et non pour une seule forme d’entre elles ?

L’argument selon lequel les SPRLu constitueraient une forme sociale particulièrement prisée comme couverture d’opérations illégales, en raison du fait qu’une seule personne peut la contrôler, ce qui limite les risques liés à l’utilisation de complices, ne manque pas de pertinence. Il ne peut, néanmoins, à lui seul, fonder une mesure qui aura des effets bien plus pervers pour la création d’entreprises que l’utilisation sporadique par certains d’une forme sociale à des fins délictueuses, d’autant que le coût plus élevé de l’instrument de fraude (la société) ne dissuadera sans doute qu’une infime partie des candidats à la fraude, les sommes retirées, par exemple, d’un carrousel TVA étant sans commune mesure avec les 12.400 EUR de capital libéré.

En revanche, il handicapera l’immense majorité de ceux qui ne voient dans la SPRLu que le moyen d’exercer leur activité professionnelle en limitant leur risque à leur apport.

Faudrait-il, pour conclure, voir dans cette loi, également, une mesure de méfiance fiscale à l’égard des professions libérales exercées sous forme de société, grandes utilisatrices de la forme de SPRLu ? Nous le pensons, d’autant que cette mesure constituera une entrave pour les travailleurs de professions libérales réglementées, comme les avocats, puisqu’ils n’auront pas le choix, pour éviter la libération complémentaire de capital, que de s’associer avec d’autres avocats, limitant par là même pour eux l’intérêt de recourir à la forme de la SPRLu.

Il est à craindre que cette mesure entraîne la dissolution de nombreuses petites SPRLu, dont les associés uniques ne pourront obtenir le financement complémentaire. Cette loi nous semble manquer particulièrement de discernement.

On comprend mal la méfiance viscérale du gouvernement à l’égard des SPRLu, et son agressivité à l’égard des « [associés qui réuniraient toutes les parts dans leurs mains]qui ne sont PAS FORCEMENT de mauvaise foi (sic) » ( observation n°5 du gouvernement au projet de loi, DOC 51 0735/002).

Les travaux préparatoires font apparaître qu’il y aurait lieu de sensibiliser de manière spécifique les candidats-créateurs de SPRLu en ce qui concerne le capital requis et les garanties des tiers. Ces arguments fondant la mesure nous semblent absolument discriminatoires.

Il est fortement à craindre, pour les défenseurs de cette loi, qu’elle fasse l’objet d’un recours devant la Cour d’Arbitrage, en raison de son aspect discriminatoire. Les travaux préparatoires font apparaître que, manifestement, aucune statistiques ne seraient disponibles sur le risque plus élevé de faillite des SPRLu par rapport aux SPRL, ni sur le recours plus fréquent par les délinquants en tous genre à la forme sociale de la SPRLu plutôt que de la SPRL pour abriter leurs activités frauduleuses.

Il semblerait, donc, que rien, objectivement, ne fonde la discrimination et que l’avenir de la loi ne se présente pas très bien.

Bonne chance, donc, aux défenseurs du projet...