Introduction

Il existe une responsabilité des administrateurs spécifique au contexte de la faillite.

Elle vise non seulement les administrateurs désignés mais aussi ceux qui ont géré en fait la société.

En cas de faillite de la société et d'insuffisance de l'actif et s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans leur chef a contribué à la faillite, tout administrateur ou ancien administrateur, ainsi que toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l'insuffisance d'actif (art. 530 al. 1 C.S.).

Il s'agit de l'action en comblement de passif connue également en droit français (art. L. 624-3 du Code de commerce français), mais à la différence du droit français, seules les fautes graves et caractérisées ouvrent le droit à l'action.

Exception

Cette action existe aussi pour les gérants d'une « importante » société privée à responsabilité limitée et les administrateurs d' « importante » société coopérative à responsabilité limitée (art. 265 al. 2 et 409 al. 2 C.S.).

N'est pas importante au sens de ces dispositions, la société qui à réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d'affaires moyen inférieur à 620.000 € HTVA et lorsque le total du bilan au terme du dernier exercice n'a pas dépassé 370.000 €.

Cette exception à la règle de la responsabilité pour faute grave et caractérisée constitue un moyen de défense. Elle doit être prouvée par le dirigeant contre qui l'action est formée (Trib. Com. Charleroi 7 janvier 1997, R.D.C. 1997, p. 643).

Cette preuve peut s'avérer pénible si la comptabilité est fragmentaire ou non probante.

L'exception est basée sur les chiffres des trois derniers exercices. Si la société est déclarée en faillite avant d'avoir achevé trois exercices, il n'est pas possible d'apprécier si les conditions de cette responsabilité sont réunies. Cela doit-il exclure la responsabilité ou faut-il procéder à une règle prorata temporis ?

La question est controversée mais la tendance est d'exclure l'application de cette responsabilité aggravée (K. Geens e.a., Overzicht van rechtspraak, Venootschappen 1992-1998, T.P.R. 2000, p. 326 et K. Geens e.a., Idem, T.P.R. 1993 p. 1070).
L'exception n'est pas applicable aux sociétés anonymes.

La faute grave et caractérisée

La faute est grave lorsqu'il s'agit de la « méconnaissance d' une norme qui est importante sinon essentielle pour le maintien et l'existence d'une société. » Elle est caractérisée (kennelijk) quand elle constitue « une gestion qui n'est pas normalement prudente et raisonnable » (K. Geens e.a., Overzicht van rechtspraak, Venootschappen 1992-1998, T.P.R. 2000, p. 326 ; J. Windey, Incidences du concordat et de la faillite sur la responsabilité des administrateurs et des fondateurs, R.D.C. 2001, pp. 295 et suiv., spéc. pp. 325-326).

La jurisprudence offre les exemples suivants :

Ne sont pas en soi des fautes graves et caractérisées :

- Recettes au noir dont la société profite indirectement (Bruxelles, 22 février 1993, Rev. Prat. Soc. 1993, p. 175),
- Ventes à perte (Trib. Com Gand, 26 mars 1993, R.D.C. 1993, p. 951),
- Omission de procéder au recouvrement des créances de l'entreprise Trib. Com Gand, 26 mars 1993, R.D.C. 1993, p. 953),
- Non paiement des précomptes et cotisations sociales (idem).
La faute résulte en réalité d'un ensemble de faits ou de comportements et rarement d'un fait isolé.

Sont des fautes graves et caractérisées :

- Absence de comptabilité et poursuite d'une activité déficitaire (Liège, 10 septembre 1991, R.D.C. 1992, p. 501),
- Poursuite d'une activité déficitaire sans aucun espoir de redressement (Trib. Com. Charleroi, 8 septembre 1992, Rev. Prat. Soc. 1993, p. 336),
- Prélèvement du capital total juste après la constitution (Trib. Com. Tongres, 3 mars 1992, T.R.V. 1992, p. 180),
- Engagement d'investissements importants en sachant que la société n'a pas le capital pour y faire face (Trib. Com. Dendermonde 16 juin 1995, V & F 1998, p. 278).

Une espèce retiendra toutefois notre attention : la Cour d'appel de Mons (22 mars 1993, Rev. Prat. Soc. 1993, p. 323) a estimé que constitue une faute grave et caractérisée, la constitution d'une filiale pour une opération spécifique, en sachant qu'elle n'est pas dotée d'un capital suffisant.

Les commentateurs de cette décision observent qu'elle s'explique sans doute par la circonstance que la faillite est intervenue plus de 3 ans après la constitution, de sorte que la Cour ne pouvait retenir la responsabilité spécifique pour capital insuffisant ((K. Geens e.a., Overzicht van rechtspraak, Venootschappen 1992-1998, T.P.R. 2000, p. 328). Cette responsabilité sera évoquée infra.

On sera attentif à l'article 492 bis nouveau du Code pénal, introduit par la loi du 8 août 1997 sur la faillite. Cette disposition érige en infraction, comme en France, l'abus de biens sociaux : « Sont punis d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de cent euros à cinq cent mille euros, les dirigeants de droit ou de fait des sociétés commerciales et civiles ainsi que des associations sans but lucratif qui, avec une intention frauduleuse et à des fins personnelles, directement ou indirectement, ont fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage qu'ils savaient significativement préjudiciable aux intérêts patrimoniaux de celle-ci et à ceux de ses créanciers ou associés. Les coupables peuvent, de plus, être condamnés à l'interdiction, conformément à l'article 33. »

L'abus du compte courant débiteur au préjudice de la trésorerie de la société, ou le retrait du capital après la constitution, peut donc à la fois constituer des fautes au sens de l'article 530 al. 1 C .S. et l'infraction d'abus de bien social.

Caractères de cette responsabilité

Le texte évoque la faute qui contribue à la faillite. Il ne faut donc pas un rapport causal nécessaire entre la faute et le dommage (Mons 22 mars 1993, Rev. Prat. Soc. 1993, p. 323). Ainsi l'absence de comptabilité constitue une faute grave et caractérisée, sans que le juge ne doive rechercher avec précision si cette lacune a causé la faillite.

La condamnation dépend du passif de la faillite.

Le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire pour mettre à charge de l'administrateur tout ou partie du passif. Pareillement, le juge peut ou non prononcer une condamnation solidaire, selon les circonstances et les manquements respectifs des administrateurs.

Procédure

L'action est recevable de la part tant des curateurs que des créanciers lésés. La loi du 4 septembre 2002 a donc mis fin au monopole du curateur. C'est pourquoi la loi précise que Le créancier qui intente une action en informe le curateur.

Le créancier ne peut poursuivre que son préjudice, « indépendamment de l'action éventuelle des curateurs dans l'intérêt de la masse » (art. 530 al. 2 C.S.).

Le fisc est donc recevable à poursuivre les administrateurs. Tout spécialement pour lui, la loi répute faute grave et caractérisée toute fraude fiscale grave et organisée au sens de l'article 3, § 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux.

Le tribunal de commerce est compétent depuis la modification de l'article 574, 2° du Code judiciaire par la loi du 7 mai 1999.

La prescription est de cinq ans. Plus précisément cinq ans à partir du jour qui suit celui où la personne lésée a eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de l'identité de la personne responsable. En toute hypothèse, le délai ne peut excéder vingt ans à partir de la faute (art. 2262 bis du Code civil).

L'action ne peut pas davantage être prescrite avant l'action pénale si la faute est aussi qualifiée infraction pénale (art. 26 Titre prélim. C.I.Cr.).



Gilles Carnoy - De Wolf & Partners
Avocat au barreau de Bruxelles