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Le nouveau régime des avis de saisie, de délégation, de cession, d’opposition et de règlement collectif de dettes : d’importantes conséquences pour les cessions de rémunérationsPar Michel FORGES [FABER INTER]Mardi 08.03.11 |
Le nouveau régime des avis de saisie, de délégation, de cession, d’opposition et de règlement collectif de dettes : d’importantes conséquences pour les cessions de rémunérations
Une loi du 29 mai 2000 qui modifie profondément la publicité des saisies, a été rendue applicable à partir du 29 janvier 2011, par un arrêté royal du 7 décembre 2010, qui a été publié dans le moniteur belge du 17 décembre 2010.
Désormais, l’article 1389bis/1 du code judiciaire définit le fichier central des avis de saisie, de délégation, de cession et de règlement collectif de dettes comme « la banque de données informatisée » qui « centralise les avis », et les avis de saisie, de délégation, de cession et de règlement collectif de dettes ne peuvent plus être déposés que sous une forme électronique (un colloque consacré à la publicité informatisée dans les procédures d’exécution forcée a eu lieu à Liège, le 4 mars 2011, sous la coordination de G. de LEVAL et de S. BRIJS ; les actes en seront publiés dans un numéro de la revue IUS & ACTORES, à paraître).
Nous consacrons les lignes qui suivent aux seules modifications apportées à la cession de rémunération et à la cession de créances.
1. Les changements apportés aux avis de cession : l’avis de cession de rémunération et l’attestation du cessionnaire
L’avis de cession de rémunération est régi par l’article 1390ter du code judiciaire qui prévoit trois modifications importantes, en disposant que :
a) seul un huissier de justice peut établir l’avis : l’ « huissier de justice requis » ; le cessionnaire n’a donc plus le droit d’envoyer un quelconque avis au greffe, et le greffe n’a plus le droit d’en accuser réception ;
b) le régime s’applique à toute cession de rémunération, qu’elle soit soumise à la loi du 12 avril 1965 ou à l’article 1690 du code civil ;
c) l’avis de cession ne peut plus être déposé sans qu’il puisse être fait état d’un arriéré de paiement (le texte précise en effet : « l’huissier de justice requis, muni d’une attestation de cessionnaire établissant l’existence de l’arriéré de paiement »; en outre, l’avis doit indiquer désormais « le montant du solde exigible de la créance du cessionnaire ».
1.1. Caractère obligatoire du régime
La loi n’a pas prévu de sanction spécifique pour le cas où « l’huissier de justice requis » déposerait un avis sans avoir reçu une attestation du cessionnaire confirmant l’existence d’un arriéré de paiement.
Il ne fait toutefois aucun doute que le respect strict de la loi s’impose.
Les travaux préparatoires relatifs à l'article 1390ter du Code judiciaire précisent que cette disposition vise à « mettre fin à des contestations et à des abus. En effet, même en l'absence de tout défaut de paiement dans le chef du cédant, il arrive que des cessionnaires mettent en œuvre la procédure de l'article 1390ter dans le seul but de procurer à leur créance le bénéfice du transfert de propriété sur la créance cédée, sans se préoccuper de la situation délicate qui en résulte pour le débiteur ».
D’autres dispositions législatives ont du reste interdit la mise en œuvre d’une cession de rémunération sans arriéré ; la loi du 24 mars 2003 a modifié l’article 37 de la loi du 12 juin 1991 en indiquant que la cession des sommes visées par cette disposition «ne peut être exécutée et affectée qu’à concurrence des montants exigibles en vertu du contrat de crédit à la date de la notification de la cession » ; une mise en œuvre rapide de la cession, suivie le cas échéant d'une suspension immédiate de ses effets pour permettre au cessionnaire de sauvegarder le rang de "sa" cession, en cas de concours avec d'autres créanciers n’est plus admissible, à défaut pour le cessionnaire de disposer d'une créance exigible (comp., pour la saisie conservatoire, c. jud., art. 1415) ; rien ne s’oppose en revanche à ce que la notification prévue à l’article 28,1° de la loi du 12 avril 1965 soit faite le jour de la dénonciation du crédit, car à ce moment la créance est devenue exigible (BODSON P.L., Dénonciation du crédit et cession de rémunération, CUP, vol. 75,, 12/2004, p. 227 et réf. cit.).
1.2. Le coût de l’intervention de l’huissier de justice
L’huissier de justice doit contrôler les pièces remises, procéder aux recherches dans le Registre National et au dépôt de l’avis ; il est normal qu’il perçoive une rémunération pour ce travail.
Un coût de 10 € est évoqué, dont il conviendra de vérifier la conformité à l’arrêté royal fixant le tarif des actes accomplis par les huissiers de justice.
Il semble qu’un tel coût est pourrait conduire des cessionnaires à renoncer à certains types de cession, qui rapportent trop peu (allocations de chômage, etc) : le coût du mécanisme aura sans doute pour effet de décourager la mise en œuvre de cessions de rémunération perçues d’emblée comme peu « profitables ».
La question se pose de savoir si les créanciers/cessionnaires pourront mettre ces frais à charge des débiteurs, en ce compris dans le cas spécifique des cessions de rémunération (loi du 12 avril 1965) et des cessions de créances (art. 1690 du code civil).
On fait valoir, notamment que :
- pour la cession de rémunération prévue par la loi de 1965, l’article 30 de la loi du 12 avril 1965 prévoit qu’à peine de nullité toutes les notifications visées aux articles 28 et 29 se font par lettre recommandée à la poste ou par exploit d'huissier dont les frais restent à charge de celui qui les a exposés.
- en matière de crédit à la consommation, la loi du 12 juin 1991 interdit (voir clauses abusives, art. 28) de mettre à charge du consommateur en cas de non-exécution des pénalités ou dommages et intérêts non prévus par la loi.
La répercussion des coûts pourrait donc être contestée, même si les dispositions qui précèdent sont a priori de stricte interprétation.
1.3. Le choix de l’huissier de justice par le cessionnaire
La question a été posée de savoir si le créancier bénéficiaire d’une cession de rémunération bénéficiait d’un libre choix de l’huissier de justice pour l’accomplissement des formalités, ou s’il devait obligatoirement s’adresser à un huissier de justice territorialement compétent entendu par exemple comme celui du lieu de domicile du cédant.
A priori, il nous semble qu’aussi bien pour la consultation que pour le dépôt des avis de cession, il peut être fait appel à l’huissier de justice de son choix.
Mais certains ont parfois fait une distinction entre la consultation du Fichier central, qui serait assimilée à la consultation d’une décision judiciaire et qui pourrait être faite par « n’importe quel huissier » et le dépôt d’un avis pour lequel seul l’huissier de justice territorialement compétent pourrait intervenir.
Un consensus paraît se dégager pour que le cessionnaire puisse faire appel à l’huissier de justice de son choix.
1.4. L’attestation de créancier cessionnaire
L’article 1390ter autorise l’huissier de justice à procéder au dépôt d’un avis de cession à condition qu’il soit muni d’une attestation du cessionnaire établissant l’existence d’un arriéré de paiement.
La Chambre Nationale des Huissiers de Justice a établi un modèle d’attestation du créancier cessionnaire, dénommé « attestation établissant l’existence d’un arriéré de paiement ».
L’utilisation de ce modèle, qualifié de « formulaire sui generis » est facultative; l’attestation porte la preuve de l’existence de l’arriéré de paiement. Il relève de la responsabilité du cessionnaire de vérifier les données reprises dans son attestation.
La communication des informations requises aux huissiers de justice représente un travail considérable pour les cessionnaires … et pour les huissiers de justice : il ne serait pas possible de mener ce travail à bien sans outil informatique.
1.5. Ignorance par la loi des mécanismes actuels d’automatisation des recouvrements de créances « par paquets »
Le législateur semble ne pas s’être aperçu qu’aujourd’hui le recouvrement de créances se fait sur une très grande échelle, au moyen de procédures automatisées.
Il n’est pas possible d’établir actuellement une « attestation globale de créancier » pour de multiples créances dues par des débiteurs multiples.
2. Modifications apportées à la cession de rémunération
L’entrée en vigueur de la loi du 29 mai 2000 revêt des conséquences importantes quant à la mise en œuvre des cessions de rémunération, tant pour les cessionnaires que pour les débiteurs cédés (lesquels sont très fréquemment des employeurs).
Plusieurs questions se posent, notamment quant au montant qu’il y a lieu de mentionner dans l’avis, et quant aux conséquences qui s’attachent au dépôt de l’avis, quant à la prise de rang de la cession.
En effet, en vertu de l’article 1390ter du code judiciaire, l’avis de cession doit mentionner le montant du solde exigible de la créance du cessionnaire (art. 1390ter, 4°).
Or, on permet au cessionnaire de déposer l’avis « le jour de l’envoi au débiteur cédé de la copie de la notification visée à l’article 28, 1°, de la loi du 12 avril 1965 » ; à ce moment, il se peut toutefois qu’un retard dans le paiement des mensualités ait été constaté, mais que l’ensemble de la créance ne soit pas pour autant déjà devenu exigible : en vertu de la loi sur le crédit à la consommation, le débiteur dispose encore de 30 jours pour payer l’arriéré après une mise en demeure recommandée.
a) une première question est de savoir s’il est toujours permis de mettre en œuvre une cession de rémunération avant que le solde total de la créance garantie (créance cause) ne soit exigible ; une opinion nous a été rapportée, selon laquelle le dépôt d’un avis de cession ne serait plus possible sans qu’un arriéré ne soit constaté et sans que le solde de la créance ne soit devenu exigible.
Nous ne partageons pas cette opinion : le législateur n’a pas dit que l'avis de cession ne pouvait être déposé qu'à partir du moment où la totalité du solde était devenue exigible : il doit être possible de mettre en œuvre une cession avant même que le solde de la créance soit devenu totalement exigible.
Mais il est vrai que la loi peut imposer de recourir à des mises en oeuvre successives, chaque fois pour une créance cause d’une ou deux mensualités devenues exigibles (ce système est notamment prescrit par l’article 37 de la loi du 12 juin 1991).
b) une deuxième question est de savoir s’il est permis de faire mention dans l’avis initial du total de la créance « garantie » alors que le montant de l’arriéré est beaucoup plus faible.
A cet égard, la loi demande d’indiquer « le montant du solde exigible de la créance du cessionnaire ».
Il n’est donc pas permis de déposer un avis de cession au moment de l’envoi de la lettre constatant l’arriéré de payement (art 28,1° loi 12 avril 1965) et de mentionner sur celui-ci comme « solde exigible » le solde total du prêt à rembourser par le débiteur s’il ne réserve pas de suite à la mise en demeure.
En revanche, rien ne nous semble interdire d’indiquer le montant total de la créance cause, sous la rubrique « cause de la cession », qui est prévue dans le modèle d’avis.
c) une troisième question est de savoir si l’avis déposé dans les conditions qui précèdent (arriéré de paiement, mais solde de la créance totale non encore exigible) permet de prendre rang pour toute la créance ou seulement pour la partie de la créance qui correspond au retard de paiement.
Nous observons que la loi ne dit pas que la cession ne peut prendre rang pour la créance cause entière, même s’il n’y a qu’un faible arriéré ; nous sommes d’avis, dans ces conditions qu’il pourrait être soutenu qu’une cession a pris rang pour la totalité de la créance cause, dès le premier dépôt, même si l’arriéré était alors peu important (c’est la raison pour laquelle la rubrique « cause de la cession » ne doit pas être négligée).
2.2. L’opposabilité des cessions de rémunération
La modification de l’article 1390ter du code judicaire a pour conséquences que :
a) tant les cessions soumises à la loi du 12 avril 1965 que celles soumises au droit commun (pour la rémunération ou les sommes assimilées) seront désormais inopposables aux tiers autres que le débiteur cédé tant que l’avis de cession n’aura pas été reçu au fichier des avis (il s’agit d’une dérogation formelle au régime de l’article 1690 du code civil);
b) en ce qui concerne l’opposabilité, il est maintenant clairement établi que l’employeur ou, d’une manière générale, le débiteur cédé, n’est pas considéré comme un tiers.
Pratiquement, cela signifie que pour ce qui concerne l’employeur, l’opposabilité est a priori déterminée par la loi du 12 avril 1965 ou par le droit commun de l’article 1690 du code civil (v. l’art. 1390ter, der. al.).
Il n’est dès lors plus nécessaire, selon nous, de communiquer aux employeurs les copies de la preuve des dépôts, renouvellements...
Le point est d’importance, dès lors que l’envoi de la copie du formulaire déposé au greffe pouvait naguère s’effectuer aisément par le cessionnaire lui-même.
Nous sommes d’avis que cela n’a plus de sens, notamment parce que l’employeur ne sera plus le juge des conflits de répartition entre les cessions (art. 1407bis du code judiciaire, cfr infra).
De plus, la communication de l’avis n’est pas comme telle prévue par la loi, sous cette réserve que l’enregistrement d’un avis de cession dans le Fichier des saisies donne lieu à un accusé de réception conformément à l’article 3 § 1 de l’arrêté royal du 7 décembre 2010, et que cet accusé peut être transmis au cessionnaire par l’huissier de justice.
S’il était encore nécessaire de transmettre la preuve de dépôt de l’avis aux employeurs, la question se pose de savoir sous quelle forme les huissiers de justice peuvent transmettre la preuve du dépôt de l’avis aux créanciers/cessionnaires sans que ceux-ci ne doivent exposer des frais de consultation : il conviendrait, en tout cas, que la copie de l’accusé de réception soit communiquée au cessionnaire par voie électronique.
2.3. Les concours de cessions de rémunération
Un article 1407bis est introduit, qui prévoit que « lorsque en matière de cession de rémunération survient un conflit de rang entre créanciers cessionnaires, le débiteur cédé est tenu, soit d’initiative, soit au plus tard à la première réquisition des parties intéressées, de verser les deniers cessibles, ou bien entre les mains d’un huissier de justice requis en vertu de l’article 1390ter, ou bien entre les mains d’un séquestre agréé ou commis ».
Selon les travaux préparatoires, (chambre, 1919/1, 98/99, p. 23), cette disposition impose au débiteur cédé (le plus souvent l’employeur) de verser les deniers cessibles à un huissier ou à un séquestre dès qu’il existe une contestation entre les créanciers cessionnaires de la rémunération.
Cette réglementation implique que ce sera l’huissier de justice qui devra effectuer la détermination du rang des cessions en conflit ; l’employeur n’a plus se préoccuper de cette question, même en l’absence de saisie-arrêt « concurrente » : dès qu’il y a une pluralité de cessions, l’employeur doit renvoyer le règlement du conflit (et les deniers) à un huissier de justice.
Quels seront les critères qui devront être retenus par l’huissier de justice pour départager des cessions successives ?
Tiendra-t-il compte de la règle de l’article 1690 al. 3 du code civil (priorité selon l’ordre des notifications), ou de la date de l’avis (qui ne concerne a priori plus l’employeur, quant à l’opposabilité du moins, en vertu du nouvel article 1390ter in fine du code judiciaire) ?
A l’égard de l’employeur, il pourrait être soutenu qu’il faut tenir compte de la date de la réception de la copie de la notification de la mise en demeure au cédant.
Retenir la date des avis de cession présente cependant plus de certitude et nous semble toutefois plus conforme au texte, qui précise expressément : « la cession visée aux alinéas 1er et 2 n’est opposable aux tiers autres que le débiteur cédé qu’à partir du moment de la réception de l’avis de cession au fichier des avis ».
Quant au « rang » à retenir, nous préconisons, pour toute cession, la date du premier dépôt, pour les raisons exposées ci-avant.
2.4. Le contentieux de la validation des cessions et de la détermination du rang
Le contentieux de la validation est a priori étranger à la détermination du rang de la cession, et il reste soumis au juge de paix, lorsque la loi du 12 avril 1965 est d’application.
En revanche, pour trancher les conflits de cessions, le juge des saisies est aujourd’hui compétent, en vertu des articles 1407bis, 1489, 1498 al. 1er, 1627 et 1634 du code judiciaire.
3. Questions complémentaires, quant aux modifications apportées à la cession de rémunération
3.1. La notion de « titulaire de l’avis de cession et les « ventes » de créances garanties par des cessions
L’article 4 de l’arrêté royal du 7 décembre emploie la notion de « titulaire de l’avis ».
Selon cet article, « La mention de la répartition définitive visée à l'article 1390 quinquies, alinéa 2, du Code judiciaire est faite par le titulaire de l'avis concerné dans un délai de trois jours suivant cette répartition. Le cas échéant, il est procédé à cette mention à la requête du notaire ayant dressé le procès-verbal de distribution ou d'ordre ou à la requête de l'huissier de justice ayant dressé le procès-verbal de distribution par contribution lorsqu'il n'est pas titulaire de l'avis visé. Cette requête est adressée au titulaire de l'avis concerné par tout moyen de communication probant ».
Il résulte de cette disposition est que « le titulaire de l’avis » est l’huissier de justice qui a déposé l’avis.
L’identification du titulaire de l’avis est très importante pour les cessionnaires de rémunération, compte tenu de la pratique qui est de céder par paquets entiers les créances et « les cessions qui les accompagnent » à des entreprises de recouvrement, après un certain délai.
L’acheteur des créances devra-t-il faire des démarches, au coup par coup, pour identifier le titulaire de l’avis ?
Des clarifications sont attendues quant aux conditions pratiques dans lesquelles le titulaire originel de l’avis pourrait être remplacé par un nouveau titulaire.
3.2. Le régime de la suspension de la cession
Le modèle des avis de saisie, de délégation et de cession annexé à l’arrêté royal mentionne une rubrique « date de la suspension ».
On ne voit pas bien l’hypothèse qui est visée : il ne s’agit pas ici de la situation visée par l’article 1493 du code judiciaire ; il ne s’agit pas davantage, à notre sens, de la situation évoquée par l’article 1675/7 du code judiciaire).
La pratique se demande dès lors si cette nouvelle rubrique suppose qu’une suspension de la cession par le cessionnaire (situation très fréquente en pratique) doit faire l'objet d'un avis particulier au fichier.
L’article 1390septies du code judiciaire précise en effet :
« … Les avis sont conservés dans le fichier des avis pendant un délai de trois ans à compter de l’envoi de l’avis, … Ils sont périmés de plein droit à l’expiration de ce délai à moins que, dix jours au plus tard avant cette expiration, un avis de suspension ou de renouvellement n’ait été adressé au fichier des avis en spécifiant le motif de la suspension ou du renouvellement ».
On en déduit qu’en cas de suspension de la cession par la volonté du cessionnaire, il y aurait également lieu d’envoyer au Fichier un avis ad hoc, qui viendra se greffer sur l’avis de cession initial.
3.3. Le régime de l’opposition en matière de cession
Le nouveau modèle d’avis de cession contient une rubrique relative à l’ « opposition du cédant ».
Cette rubrique concerne l’opposition prévue l’article 29 de la loi du 12 avril 1965.
La loi n’a pas dit qui devait indiquer que la cession faisait l’objet d’une opposition ; la question se pose de savoir si cette formalité devra se faire à la requête de l’huissier de justice requis par le cédant, ou par le débiteur cédé ou par le cessionnaire.
Il paraît logique que ce soit le cessionnaire qui doive demander à « l’huissier de justice requis » de procéder à la formalité.
La même solution devra être suivie au terme de la procédure d’opposition (le modèle d’avis contient une rubrique « dispositif du jugement »).
3.4. La radiation de l’avis
En vertu de l’article 1390septies du code judiciaire, « les créanciers sont, en toutes circonstances et sous peine de dommages-intérêts s’il y a lieu, tenus de faire procéder au plus tard dans les trois jours ouvrables suivant la réception de l’intégralité du montant dû en principal, intérêts et frais, à la radiation de l’avis d’opposition, de délégation, de cession, de commandement ou de saisie, pour autant que, pour ce qui concerne l’avis de saisie, aucun avis d’opposition d’un autre créancier, muni d’un titre exécutoire, en vertu duquel un commandement de payer a été signifié, ne soit mentionné dans le fichier des avis ».
En matière de cession de rémunération, lorsqu'une créance est entièrement remboursée, un avis doit être envoyé au greffe pour confirmer la clôture.
Pratiquement, le cessionnaire doit mandater l’huissier de justice titulaire de l’avis de cession, pour qu’il procède à sa radiation. La procédure via le greffe n’est plus possible depuis le 29 janvier 2011.
Comme cela a été relevé ci-avant, durant la période transitoire de trois ans suivant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, un système pratique devrait être mis au point pour permettre aux cessionnaires d’inviter les greffes concernés à procéder de manière directe au retrait des avis concernés de l’ancien fichier.
3.5. Le renouvellement de l’avis de cession
L'avis de cession doit être renouvelé tous les 3 ans si le débiteur (cédant) perçoit toujours des revenus du même débiteur-cédé.
Pour ce renouvellement, il faudra prendre contact avec l’huissier de justice qui a introduit l’avis dans le Fichier pour qu’il procède conformément à l’article 1390septies du Code judiciaire.
On notera que le modèle d’avis de cession (annexe 3 à l’arrêté royal) contient une mention « date de renouvellement ».
La question se pose de savoir si la date qui doit être renseignée est celle du (dernier) renouvellement antérieur (date du cachet du greffe dans le système ancien) ou la date actuelle d’envoi de l’avis de renouvellement au Fichier central (date qui pourrait le cas échéant ne pas être la même que la date de l’ « accusé de réception » visé par l’article 3 qui aurait lieu quelques jours plus tard) : c’est la date du renouvellement antérieur qui semble la plus logique.
Michel FORGES
Avocat associé - barreau de Bruxelles - FABER INTER LAW FIRM
Spécialiste en droit des saisies et des sûretés
Chargé de cours et d’enseignement à l’Université de Mons et à l’EPHEC
Médiateur civil et commercial agréé
Juge suppléant au Tribunal de commerce de Bruxelles
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Source : DroitBelge.Net - Actualités 8 mars 2011
