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La conclusion d´un contrat de société n´exclut pas l´application de la réglementation des marchés publics

Par Nathanaëlle Michel [Stibbe]

Jeudi 15.10.09

Par un arrêt du 19 juin 2009 [1], le Président de la VIe Chambre du Conseil d’Etat a suspendu la décision par laquelle l’Association Intercommunale pour le Développement durable de la province de Luxembourg (IDELUX) sélectionne un candidat en vue de réaliser, dans le cadre d’un partenariat public-privé, un projet d’ « éco-quartier » rural dans le village de Bellefontaine, sur le territoire de la commune de Tintigny. Cet arrêt remet en cause la régularité de la procédure menée par IDELUX qui, au travers de la constitution d’une société d’économie mixte, visait à faire réaliser un projet de promotion immobilière sans respecter la réglementation des marchés publics.

S’agissant d’un arrêt prononcé en référé, il utilise certes des termes prudents : il constate qu’à ce stade de la procédure, l’opération en cause ne semble pas échapper à la législation sur les marchés publics et en déduit qu’IDELUX aurait dû, prima facie, respecter la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics dans le processus de sélection de son futur partenaire privé. Comme le marché en cause est un marché de référence aux yeux du juge administratif, sa perte risque de causer à la société requérante un préjudice grave difficilement réparable, ce qui justifie la suspension. L’arrêt est toutefois remarquablement motivé et sera sans doute cité comme un arrêt de principe du Conseil d’Etat.
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1. Le partenariat public-privé

Si la collaboration entre les pouvoirs publics et le secteur privé pour réaliser des infrastructures d’intérêt général n’est pas vraiment une nouveauté, le mécanisme du partenariat public-privé n’a été structuré juridiquement que depuis les années nonante [2]. La Commission européenne s’est intéressée en 2004 à la technique du PPP. Dans le livre vert qu'elle a publié alors, elle l’a défini comme des « formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service » [3]. Elle y distingue le partenariat qui se base sur un contrat (PPP contractuel – la concession de travaux publics en est un exemple) et celui qui repose sur la création conjointe par l’autorité publique et par le partenaire privé d’une personne morale ad hoc (PPP institutionnel ou PPPI).

En Belgique comme ailleurs, le PPP s’est imposé comme un instrument de référence pour la réalisation de grands projets d’investissement. Cependant, à l’inverse de la Flandre qui y a consacré une législation transversale et spécifique [4], les autres Régions n’ont adopté que quelques dispositions isolées et sectorielles [5]. Les principes qui peuvent être appliqués aux PPP en Région wallonne et à Bruxelles se dégagent donc du droit européen, de ces législations sectorielles et de la jurisprudence.


2. Le partenariat public-privé et le droit des marchés publics

La distinction qu’a opérée la Commission européenne entre les PPP contractuels et les PPPI prend un sens particulier au niveau de l’application de la législation sur les marchés publics.

S’agissant des PPP contractuels, les critères à prendre en considération pour savoir si le droit des marchés publics s’y applique sont bien connus, même si la mise en œuvre de ces critères peut encore réserver des difficultés. En fonction de leur objet et du caractère onéreux du contrat [6], tantôt ils seront qualifiés de marchés de travaux, de fournitures ou de services, tantôt ils sortiront du champ d’application de la législation. Ainsi, les concessions domaniales ou de services, les ventes ou achats d’immeubles (pour autant qu’elles ne s’accompagnent pas d’une commande de travaux) échappent, par exemple, à son champ d’application [7].

Le critère d’application de la réglementation des marchés publics est plus délicat concernant les PPPI. La constitution conjointe d’une société d’économie mixte par une autorité publique et un partenaire privé ne relève pas en tant que telle du droit des marchés publics. Mais dans le cadre du PPPI, la procédure qui permet de choisir le partenaire privé a généralement également pour objet la conception, la construction et/ou l’exploitation de projets qui, elles, y sont bien souvent soumises.

La Cour de Justice a jugé, dans un premier temps, que la création d’une société d’économie mixte entre une entité adjudicatrice et une entité privée ne justifie pas que l’on écarte le droit des marchés publics lors de la conclusion des contrats de fournitures de produits [8] ou de services [9] entre l’entité adjudicatrice et la société mixte. La communication interprétative du 5 février 2008 de la Commission européenne [10] va un pas plus loin en affirmant que : « si la mission assignée à une entité à capital mixte est un marché public qui relève entièrement des directives relatives aux marchés publics, la procédure de sélection du partenaire privé est déterminée par ces directives».

Par un avis du 9 juin 2008, la Commission des marchés publics a suivi l’impulsion donnée par la Commission européenne en considérant que « l’opération consiste dans la création d’une société mixte dans le but de réaliser des travaux spécifiques ou un ouvrage : il s’agit d’un marché public de travaux (en ce sens, l’arrêt du Conseil d’Etat n° 145.163 du 30 mai 2005). Si cette opération comporte également le financement et, éventuellement l’étude de travaux, le marché constitue en outre un marché public de promotion de travaux ».


3. L’enseignement de l’arrêt du 19 juin 2009

C’est donc sans réelle surprise que le Conseil d’Etat s’est rallié, dans son arrêt n° 194.417 du 19 juin 2009, aux principes développés par la Commission européenne. La juridiction administrative s’était déjà penchée sur la question dans l’arrêt « C.N.I.M. », n° 145.163 du 30 mai 2005. Saisi d’un recours en extrême urgence, le Président de la VIe chambre du Conseil d’Etat a estimé que la décision de l’intercommunale INTRADEL, désignant un partenaire privé pour la création d’une société d’économie mixte dans le but de construire une usine de valorisation de déchets, pouvait prima facie s’analyser comme une décision d’attribution d’un marché public de travaux. INTRADEL aurait donc dû se conformer à la loi du 24 décembre 1993.

Si la motivation de l’arrêt du 30 mai 2005 était particulièrement succincte, celle de l’arrêt du 19 juin 2009 permet de mieux comprendre le raisonnement du Conseil d’Etat. Quoiqu'il reconnaisse que le choix d’un partenaire en vue de constituer une société échappe en principe à la règlementation des marchés publics, l’arrêt précise que « s’il s’agit, par le biais d’un montage contractuel empruntant la voie du contrat de société, de confier en réalité à un partenaire des prestations prévues par l’article 5 de la loi du 24 décembre 1993, l’opération doit alors être considérée comme un marché public et être soumise à la règlementation belge ». Il ne suffit donc pas, selon le Conseil d’Etat, « de faire réaliser des travaux, fournir des produits ou prester des services au moyen d’une société ad hoc, constituée par le pouvoir adjudicateur et un opérateur privé, pour échapper à la réglementation des marchés publics ».

L’accent doit donc être mis, pour la qualifier, sur la portée réelle de l’opération que, dans le cas d'espèce, le Conseil d’Etat examine en détail. IDELUX avait sélectionné un partenaire privé et envisageait de créer avec ce partenaire une société de promotion spécifiquement dévolue à l’étude, le financement, la réalisation et la commercialisation du premier éco-quartier rural de la Province du Luxembourg. Le dossier administratif montrait que : (i) la description du partenariat (forme de l'association, etc.) lors de la mise en concurrence était très floue et laissait un large champ à la négociation et aux propositions des candidats, (ii) les critères de choix du partenaire portaient sur le développement du projet immobilier, (iii) le projet à réaliser correspondait aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, et (iv) l’obligation de construire au profit de la commune de Tintigny un équipement collectif ne pouvait être considérée comme une charge d’urbanisme car elle était disjointe d’une demande de permis et imposée au partenaire privé par IDELUX. L’arrêt conclut donc que l’objet essentiel de l’opération litigieuse est de confier au partenaire privé des travaux, voire un ouvrage au sens de l’article 5 de la loi du 24 décembre 1993, et de lui confier des études et le financement de cet ouvrage. Selon le Conseil d'Etat, il s’agit donc, prima facie, d’un marché de promotion.

Même si la question en cause doit encore faire l’objet d’un examen plus approfondi dans le cadre du recours en annulation, l’arrêt commenté livre des premières indications précises sur la manière dont le Conseil d’Etat juge de l’application de la loi relative aux marchés publics aux PPP institutionnels.



Nathanaëlle Michel
Juriste - Stibbe Avocats


Notes :

[1] - C.E., arrêt SA Horizon Pleiades, n° 194.417 du 19 juin 2009.

[2] - Voy. au sujet de l’apparition et de l’évolution de la technique des PPP : D. D’HOOGHE et F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003 ; B. LOMBAERT (dir.), Les partenariats public-privé (PPP), un défi pour le droit des services publics, Bruxelles, La Charte, 2005 ; P.E., NOËL, « Le partenariat public-privé (PPP), technique de réalisation et de financement des équipements publics », J.T., 2005, p. 369.

[3] - “Livre vert sur les partenariats public – privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions » du 30 avril 2004, COM (2004) 327 (final), disponible sur le site de la Commission : http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ppp_fr.htm.

[4] - Décret flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé, M.B., 22 août 2003. voy. à ce sujet D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : L’expérience de la Flandre », in B. LOMBAERT (dir), Les partenariats public-privé (PPP), op. cit., pp. 159 à 187.

[5] - Par exemple : Décret du 10 mars 1994 relatif à la Sofico, M.B., 1er avril 1994 ; Art. 78bis du Code wallon du logement ; Décret du 14 novembre 2008 relatif au programme de financement exceptionnel de projets de rénovation, construction, reconstruction ou extension de bâtiments scolaires via des partenariats public/privé (PPP), M.B., 3 mars 2009.

[6] - La contrepartie que le contrat à titre onéreux implique peut prendre des formes diverses et ne se réduit pas au seul paiement d’un prix en argent. Voy. not. C.J.C.E., Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, C-399/98, 12 juillet 2001 où la Cour considère que la réalisation de travaux en lieu et place du paiement d’un prix pouvait constituer une contrepartie valable pour que l’opération en cause soit qualifiée de marché public.

[7] - D. DEOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’ », in B. LOMBAERT (dir), Les partenariats public-privé (PPP), op. cit., p. 219 à 221.

[8] - C.J.C.E (5e ch.) n° C-117/98 du 18 novembre 1999.

[9] - C.J.C.E. (1e ch.) n° C-26/03 du 11 janvier 2005.

[10] - Communication interprétative de la Commission concernant l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI) du 5 février 2008, C-2007/6661, disponible sur le site de la Commission : http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/ppp/
comm_2007_6661_fr.pdf.




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