I. Introduction

Et oui, les services juridiques sont aussi soumis aux marchés publics lorsqu’ils sont commandés par des pouvoirs adjudicateurs. L’adoption par la Région wallonne d’une circulaire fin 2008 [1] – ici partiellement reprise – nous donne l’occasion de faire le point sur la question.

En France, le débat fit rage dès 1998. Pour rappel, à l’époque, le législateur français adopta un décret assujettissant les services juridiques de conseil et de représentation en justice au régime des marchés négociés après mise en concurrence. Saisi d’un recours en annulation, le Conseil d’État français jugea que si rien ne faisait obstacle au fait de soumettre les services juridiques à la réglementation des marchés publics, il n’en demeure pas moins que l’assujettissement pur et simple, sans modalités particulières, à l’ensemble des règles d’attribution et d’exécution des marchés est incompatible avec la nature même des services :

« (…) la représentation en justice par les avocats est régie par des principes, relatifs notamment au respect du secret des relations entre l'avocat et son client et à l'indépendance de l'avocat, dont le respect s'impose au pouvoir réglementaire ;

(…) si aucun de ces principes ne fait obstacle à ce que les contrats conclus entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci doivent être précédés d'une procédure de mise en concurrence préalable sous la forme de la "consultation écrite au moins sommaire" (…), en revanche la soumission de ces contrats à l'ensemble des dispositions du code des marchés publics applicables aux marchés négociés ne serait compatible avec ces principes que moyennant des adaptations ou des dérogations à certaines de ces dispositions » [2].

Le problème est ainsi rapidement posé : comment concilier l’obligation de mise en concurrence avec deux caractéristiques fondamentales de la profession : secret des affaires et indépendance. Faut-il distinguer – par ailleurs - au sein des services juridiques, la mission de conseil de celle de la représentation en justice, au motif que la seconde relèverait d’un contrat de mandat ?

Le Conseil d’État français apporte deux réponses [3]: les services juridiques comprennent tout à la fois la mission de conseil et de représentation en justice. Opérer une distinction entre les deux est un exercice ardu, et la frontière entre les deux est parfois extrêmement ténue. Par ailleurs, les deux règles fondamentales de la profession ne font pas obstacle à une mise en concurrence fût-elle simplifiée; il convient toutefois de l’adapter, une application pure et simple de la réglementation des marchés publics aux services juridiques étant incompatible avec les principes de la profession.

En Belgique, la question fut appréhendée de manière fondamentalement différente dès le milieu des années nonante, puisque dès l’inclusion des services juridiques dans le champ d’application de la réglementation des marchés publics, on considéra que le rapport intuitu personae inhérent à la relation avec un avocat faisait obstacle à une mise en concurrence (voyez ci-après). Cela n’empêcha toutefois pas plusieurs questions d’être posées au fil des ans. Pour situer le problème en Belgique, rappelons-nous de ce qu’à pu dire l’une des institutions du royaume, il n’y a de cela pas si longtemps. Dans son cahier d’observations adressé au Parlement wallon, la Cour des comptes considéra il y a peu que le recours aux arrêtés ministériels de désignation d’avocats, sans limitation de temps, méconnaîtrait les obligations inhérentes aux marchés publics. Selon la Cour, un tel procédé devrait être abandonné, au profit de la conclusion d’un marché public de services recourant, le cas échéant, au mécanisme du marché à bon de commande qui permettrait de rencontrer les obligations de la réglementation des marchés publics et les spécificités de telles prestations[4]. La Cour des comptes rappela à cette occasion que le cahier général des charges trouve à s’appliquer à cette relation [5], en évoquant toutefois la nécessité de certains aménagements[6] car l’application pure et simple du cahier général des charges comporte de réelles difficultés en raison des spécificités des règles déontologiques de l’avocat, telles que l’indépendance et le respect du secret des relations entre l’avocat et son client[7]. La Cour relata en outre qu’il est souvent difficile de déterminer au préalable pour le pouvoir adjudicateur l’étendue d’une mission de conseil. Ainsi à propos d’une mission de conseil dans le cadre du projet Astrid :

« Il ne s’agissait pas de conclure un contrat, mais de faire régulièrement appel aux services du cabinet, à des moments qui ne pouvaient être fixés à l’avance. En outre, il était impossible d’estimer la quantité des prestations à fournir, ni le délai d’exécution du marché [8] ».

Actant ces considérations, la Cour rappela toutefois que les marchés doivent être constatés par écrit afin de pouvoir en fixer avec précision la nature et les modalités d’exécution, ainsi que les droits et obligations des parties contractantes, de sorte que « l’insécurité juridique » soit réduite [9]. Par ailleurs, la Cour des comptes mit en évidence le fait que les honoraires devraient être déterminés ou déterminables au préalable, et que la relation devrait se nouer au terme d’un écrit si les honoraires escomptés sont supérieurs à 5.500 euros [10]. La Cour énonça alors plusieurs irrégularités-type, selon elle, parmi lesquelles un prétendu défaut de mise en concurrence [11], une absence de respect du forfait et des indications sommaires en ce qui concerne les états de frais et honoraires qui permettraient difficilement d’apprécier l’effectivité du travail réalisé et de liquider des payements pour des services « faits et acceptés [12] ».

La Région wallonne mit alors en chantier en 2008 l’étude du régime juridique applicable au choix des avocats des pouvoirs publics. Elle consulta pour ce faire non seulement la Commission wallonne des marchés publics, mais également l’Ordre des barreaux francophones et germanophones du Pays. Fin 2008, le Service Public Wallon publia [13] la circulaire du 5 décembre 2008, qui entend éclairer les règles qui doivent présider au choix d’un avocat par un pouvoir adjudicateur.


II. Les services concernés

On sait que les marchés publics sont en principe passés au terme d’une mise en concurrence, qu’ils sont régis par le principe du forfait, conclus au terme d’un contrat écrit [14], que leurs conditions générales d’exécution sont régies par le cahier général des charges et qu’en principe, il n’y a de payement que pour des services faits et acceptés [15].

L’application de la législation des marchés publics aux services juridiques suscite cependant quelques difficultés à respecter chacun de ces principes. Car si des difficultés il peut y avoir, l’application quant à elle de la réglementation des marchés publics aux services juridiques ne fait aucun doute. Mais, comme le relevait le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions précédant l’arrêt du Conseil d’État français du 9 avril 1999, la directive européenne n’indique pas ce qu’il faut entendre sous cette notion. La loi belge non plus.

En pratique, on s’en réfère alors à l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 qui énonce sous la catégorie n° B-21 les services juridiques, en ce compris les prestations de consultation, d'assistance et de représentation que fournissent les avocats dans un contexte contentieux ou non. Contrairement à la situation qui prévalait par le passé [16], les services juridiques sont - depuis 1997 [17]- soumis à la législation relative aux marchés publics [18]. Sont plus particulièrement visés les services de consultation, d’une part, et les services de défense en justice, d’autre part. La lecture de la circulaire du Premier ministre du 2 décembre 1997 [19] laisse apparaître que sous ces deux notions sont comprises toutes les tâches relatives à la défense d’un pouvoir public en justice, qu’il s’agisse d’une affaire civile, pénale, commerciale ou administrative – la matière importe donc peu – en ce compris la rédaction et le dépôt d’écrits de procédures, les audiences, etc. De même, il est indifférent que la relation s’établisse ou non dans le cadre d’un abonnement [20]. Par ailleurs, la notion de conseil semble interprétée de manière relativement large, et couvre la rédaction de statuts, de consultations préalables à la mise en place d’opérations, la vérification et la certification de documents, etc.[21]

Une récente question du parlementaire Vandeurzen met en évidence[22] que les services concernés ne sont pas seulement ceux des avocats, mais aussi ceux des notaires et des huissiers de justice[23]. La circulaire ici commentée n’aborde pas ces catégories de services, dont la mise en concurrence révèle en pratique bien d’autres difficultés cependant.

Les services juridiques ne comprennent cependant pas tous les services qui peuvent être assumés par des avocats ou des juristes ; il faut ainsi observer que les services d’arbitrage et de conciliation sont exclus du champ d’application ratione materiae de la loi aux termes des directives européennes [24]. On observe cependant que l’arbitrage est actuellement mentionné au titre des services relevant de la gestion dans la circulaire du Premier ministre [25], sans que ceci puisse porter préjudice à ce qui vient d’être énoncé.


III. Quelques caractéristiques de la profession d’avocat

Section 1. Présomption légale d’impossibilité de mise en concurrence liée à l’intuitu personae

À l’occasion de l’adoption de la circulaire, l’Ordre a rappelé, et le Ministre a fait siennes les considérations suivantes. La position de l'avocat face à un client potentiel tenu d'appliquer la loi règlementant l'attribution des marchés publics ne se distingue pas de celle qu'il doit adopter de manière générale :

· Le principe de concurrence;

· Le principe du libre choix du client;

· La sauvegarde du secret professionnel;

· l’autorisation de la publicité mais l’interdiction du démarchage;

· le respect du principe de dignité ;

· le respect du principe d’indépendance.

Dans la plupart des cas, les services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions se caractérisent par l'imprévisibilité des prestations de l'avocat due à la nature même de celles-ci, la difficulté d'énoncer de façon objective les critères de qualification, de spécialisation et de compétence attendues de l'avocat et le caractère « intuitu personae » [26] de la relation entre celui-ci et son client, impliquant notamment une particulière confiance entre eux. La circulaire ne remet pas ce caractère en question.

Ce caractère emporte comme conséquence qu’en matière de mise en concurrence, un régime particulier, dérogatoire au système classique de mise en concurrence, a été mis en place pour certains services juridiques par le législateur belge, dès 1996. En effet, l’article 68, alinéa 6, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précise que les services juridiques peuvent être conclus via un appel d’offres ou une procédure négociée avec publicité, sans qu’il y ait nécessairement de mise en concurrence classique :

« L'impossibilité de consulter le nombre de candidats requis par les alinéas 4 et 5 est considérée comme établie pour les marchés publics portant sur des services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions et autres organes de règlement des litiges [27] ».

Ainsi que le précise le rapport au Roi au sujet de cette disposition, « Ceci découle non seulement de l'impossibilité pratique d'une telle consultation mais également du caractère intuitu personae de telles prestations et de la nécessité d'en garantir, à ce stade, la confidentialité ».

Ce système dérogatoire fut à l’époque critiqué par la section de législation du Conseil d’État, au motif que le caractère intuitu personae ne ferait pas obstacle à une mise en concurrence [28] ; elle ne fut cependant pas suivie sur ce point. Dans son avis relatif au projet d'arrêté royal précité, le Conseil d'État estima que la disposition instaure la présomption irréfragable selon laquelle il est impossible de consulter le nombre de prestataires de services requis.

En adoptant cette présomption d’impossibilité de mise en concurrence, le législateur belge ne semble pas contrevenir aux directives européennes. Nous savons en effet que les services juridiques relèvent de la liste B, à savoir précisément des services qui ne sont pas obligatoirement soumis à l’intégralité du régime de mise en concurrence organisé par les directives [29]. Le fait d’être repris dans la liste B suppose, aux termes des directives, que l’on procède à une avis de marché passé [30] – et à contrario – que l’on est donc pas obligé au départ de procéder à une mise en concurrence avec ses contraintes, telle que la publication d’un avis de marché, le choix d’une procédure spécifique avec des critères d’attributions, etc.

En France, on a vu que le législateur, et le juge, ont fait un choix contraire : le principe de la soumission des services juridiques à la concurrence et aux règles des marchés publics. La jurisprudence et la doctrine françaises fondent ce précepte de mise en concurrence non pas sur les directives relatives aux marchés publics, mais bien sur les principes généraux du droit communautaire. [31]

Le législateur belge fit un choix plus en nuance, puisque s’il soumet la relation au régime des marchés publics mais qu’il précise toutefois qu’en ce qui concerne l’attribution et le régime de mise en concurrence, il y a une présomption d’impossibilité de mise en concurrence. Restent, évidemment, les règles d’exécution : l’application intégrale du cahier général des charges à la relation, si les honoraires atteignent ou dépassent 22.000 euros, et partielle s’il atteignent au moins 5.500 euros,[32] l’exigence d’une relation contractuelle écrite, le payement pour services faits et acceptés, etc.

S’il est clairement circonscrit aux services juridiques en matière de conseil et de représentation en justice, l’article 68, alinéa 6,de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 a, selon la Commission Wallonne des Marchés Publics, une portée plus large que les seules procédures restreintes ou négociées avec publicité. La circulaire précise alors que, sans remettre en cause le principe même d'une consultation prévue à l'article 17, § 2, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, les considérations mentionnées dans le rapport au Roi concernant l'impossibilité pratique de la consultation d'un nombre requis de prestataires, le caractère « intuitu personae » des prestations et la nécessité de garantir la confidentialité de la relation entre l'avocat et son client valent tout autant dans les procédures négociées sans publicité préalable, qui ne sont pourtant pas expressément visées à l'article 68, alinéa 6, de l'arrêté royal. Aussi, le texte de la disposition en cause dispense le pouvoir adjudicateur de justifier l'impossibilité de consultation dans une procédure négociée, quelle qu'en soit la forme, au stade du processus d'attribution du marché.[33]

On observe que l'article 68, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 n'a pas d'équivalent dans les secteurs spéciaux [34]. La circulaire estime néanmoins que les justifications valent néanmoins également pour les marchés relevant de ces secteurs. L'absence d'une telle disposition dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 s'explique probablement par l'existence dans cet arrêté de règles plus souples pour la détermination du nombre d'entreprises à consulter.


Section 2. Indépendance

L'indépendance de l'avocat constitue un des principes de base de l'exercice de la profession. Celle-ci doit exister dans le chef de l'avocat à l'égard de son client.

Le Conseil d’État belge avait déjà mis cette caractéristique en évidence, en rappelant qu'en vertu de l'article 444, alinéa 1er, du Code judiciaire, «les avocats exercent librement leur ministère pour la défense de la justice et de la vérité »; que « le législateur a directement associé la profession d'avocat au service public de la justice » et qu' « elle se rattache à ce titre à l'ordre judiciaire », faisant ainsi référence à la jurisprudence de la Cour d'arbitrage[35] et rappelant en outre que c’est ce qui la différencie d'autres professions libérales, de sorte que le barreau est soustrait à toute tutelle du pouvoir exécutif.[36]

La circulaire indique alors que, même s'il appartient à l'avocat de veiller à se ménager une situation sauvegardant son indépendance dans l'exercice de son mandat, il revient également aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ne pas créer ou renforcer directement ou indirectement des problèmes prévisibles de conflits d'intérêts ou écorner l'indépendance de l'avocat, et ce même dans l'hypothèse où le marché a été attribué conformément aux règles et normes en vigueur.

La circulaire indique que l'indépendance de l'avocat ne peut être appréciée en elle-même sur la base de l'importance du chiffre d'affaires réalisé pour compte d'un client et même de la proportion de ce chiffre par rapport au chiffre d'affaires global. Il en est d'autant plus ainsi lorsque la prestation de services demandée requiert la constitution d'équipes spécialisées et disponibles pour les prestations d'envergure. Il appartient à l'avocat lui-même de veiller à se ménager une situation sauvegardant son indépendance dans l'exercice de son mandat. Elle rappelle également que l'article 10 de la loi du 24 décembre 1993 prévoit en outre la règle imposant au pouvoir adjudicateur de s'abstenir de l'attribution de tout marché dans une situation de communauté d'intérêts, voire de risques de favoritisme.


IV. Publicité du marché ?

La circulaire constate que, relevant de la sous-catégorie B de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993, quels qu'ils soient, les services juridiques ne sont pas soumis obligatoirement à une publicité européenne préalable.

Le propos gagne vraisemblablement a être nuancé, lorsque les services juridiques transfrontaliers sont visés, bien que l’hypothèse soit vraisemblablement toutefois peu fréquente, en pratique, aujourd’hui. Dans la cas de services d’intérêts transfrontalier, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes met en évidence que s’agissant des services relevant de l’annexe I B – comme en l’espèce -, le législateur communautaire est parti de la présomption selon laquelle ces marchés ne présentent pas, a priori et eu égard à leur nature spécifique, un intérêt transfrontalier susceptible de justifier que leur attribution se fasse au terme d’une procédure d’appel d’offres censée permettre à des entreprises d’autres États membres de prendre connaissance de l’avis de marché et de soumissionner. Pour cette raison, la directive s’est limitée, pour cette catégorie de services, à imposer une publicité ex post.[37]

Jusque là, la position adoptée en Belgique ne contrevient donc clairement pas aux directives relatives aux marchés publics.

Mais la Cour ajoute que, dans ce cas, la passation des marchés publics reste soumise aux règles fondamentales du droit communautaire et, notamment, aux principes consacrés par le traité en matière de droit d’établissement et de libre prestation des services [38]. À cet égard, la coordination au niveau communautaire des procédures de passation des marchés publics vise à supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises et donc à protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre, désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre [39]. En découle alors une conséquence : le régime de publicité pour les marchés relatifs aux services relevant de l’annexe I B ne saurait être interprété comme faisant obstacle à l’application des principes découlant des articles 43 CE et 49 CE, dans l’hypothèse où de tels marchés présenteraient néanmoins un intérêt transfrontalier certain. Aussi, dans la mesure où un marché relatif à des services relevant de l’annexe I B présenterait un tel intérêt, l’attribution - en l’absence de toute transparence - de ce marché à une entreprise située dans l’État membre du pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par ce marché qui sont situées dans un autre État membre [40].

Le seul fait que le législateur communautaire a considéré que les procédures particulières et rigoureuses prévues par les directives relatives aux marchés publics ne sont pas appropriées lorsqu’il s’agit de marchés publics d’une faible valeur ne signifie pas que ces derniers sont exclus du champ d’application du droit communautaire [41]. Les dispositions du traité spécifiquement applicables aux marchés publics de services dont la valeur n’atteint pas les seuils fixés par la directive européenne comprennent notamment les articles 43 CE et 49 CE. Outre le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires trouve également à s’appliquer à de tels marchés publics, et ce même en l’absence d’une discrimination en raison de la nationalité [42]. Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique adjudicatrice de s’assurer que ces principes sont respectés. Cette obligation de transparence qui incombe à ladite autorité consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication [43]. En principe, l’absence totale d’une mise en concurrence dans le cas de l’attribution d’un marché public de services n’est pas conforme aux exigences des articles 43 CE et 49 CE non plus qu’aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.[44] Il faut toutefois, dit la Cour, que le marché présente un intérêt transfrontalier certain. [45]

L’arrêt de la Cour ici principalement relaté concernait certes des services postaux. Transposé aux services juridiques : si les services présentent un intérêt transfrontalier certain, l’absence de toute mise en concurrence est sujette à critique. Critique, peut-être, mais obstacle de principe, non, car l’absence de toute mise en concurrence pourrait le cas échéant être justifiée par des circonstances objectives, dit la Cour : « À moins qu’elle ne se justifie par des circonstances objectives, une telle différence de traitement, qui, en excluant toutes les entreprises situées dans un autre État membre, joue principalement au détriment de celles-ci, est constitutive d’une discrimination indirecte selon la nationalité, interdite en application des articles 43 CE et 49 CE » [46]. L’intuitu personae et l’indépendance pourraient en être.


V. Choix d'une procédure de passation et organisation de la consultation

Section 1. Préambule

Les considérations qui précèdent font ressortir que la passation des marchés publics portant sur les services juridiques concernés peut se concevoir dans un cadre souple, à savoir par une consultation directe du conseil de son choix, parce que la législation belge l’autorise, et que cela ne contrevient pas aux directives européennes relatives aux marchés publics, ni aux principes de base du droit européen. En ce qui concerne ce dernier élément, avec une réserve toutefois, comme on l’a vu, pour les services juridiques – sans doute peu fréquents en pratique – qui présentent un intérêt transfrontalier certain.

La circulaire précise néanmoins que dans un souci d'améliorer la gouvernance publique, les Gouvernements wallon et de la Communauté française ont sollicité la Commission wallonne des Marchés publics et de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone afin qu'ils examinent dans quelle mesure les différentes procédures existant dans la réglementation sont susceptibles de s'appliquer auxdits marchés. Il résulte de ces consultations, tenant compte des différents types de situation auxquels un pouvoir adjudicateur peut être confronté à l'occasion d'un litige, que les possibilités de recourir aux modes de passation prévus dans la réglementation sont au moins la procédure négociée avec ou sans publicité dans les secteurs classiques, avec des aménagements particuliers décrits ci-après, et que la réglementation en matière de procédure négociée rend possible.

Les procédures évoquées dans le cadre des secteurs classiques peuvent également s'appliquer aux secteurs spéciaux, à savoir la procédure négociée avec publicité et la procédure négociée sans publicité, s'il y a lieu en utilisant le système de la liste à durée limitée décrit ci-après. Le recours à la procédure négociée avec publicité est envisageable plus largement que dans les secteurs classiques mais souffre des inconvénients déjà évoqués à propos de ces secteurs, lorsqu'il est question d'un litige spécifique déterminé.


Section 2. Définition de l’objet du marché, de sa valeur du marché et calcul des seuils

Conformément à l'article 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la circulaire rappelle que le seuil de la procédure négociée généralisée sans publicité prévue à l'article 17, § 2, 1°, a), a été porté pour l'ensemble des services juridiques au niveau du seuil européen applicable aux marchés de services, soit à l'heure actuelle 206.000 euros hors T.V.A., quel que soit le pouvoir adjudicateur.

Dans les secteurs spéciaux, en application de l'article 108 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, le seuil correspondant est de 270.000 euros hors T.V.A.

En général, il paraît difficile d'évaluer a priori le montant des honoraires qui seront pro mérités par un avocat dans un litige qui va débuter, et dont on ne peut cerner le déroulement pas plus que l'issue. Au vu de la modicité des honoraires demandés en Belgique par rapport à ce qui se fait dans d’autres Pays, même proches du nôtre, la pratique révèle cependant que le seuil de publicité fixé à 206.000 euros est rarement atteint, même en faisant application de l'article 54, alinéa 5, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 en cas de marchés présentant un caractère de régularité.

La durée de la plupart des marchés correspondra à la durée requise pour l’exécution d’une mission précise. S’il s’agit d’un marché de conseils juridiques, ces conseils correspondront à la réalisation d’un projet : suivi de la procédure d’attribution d’un marché public; la mise en place d’un partenariat public-privé; la rédaction d’un projet de loi ou d’arrêtés d’exécution d’une loi ; la restructuration d’un organisme public, etc. Ces projets peuvent s’étendre sur de courtes ou de longues périodes : quelques jours ou deux ou trois ans. Lorsque la durée correspond à l’exécution d’un mission précise, elle est justifiée au regard de cette mission. S’il s’agit d’une procédure de règlement d’un conflit, la mission pourra durer aussi longtemps que la procédure elle-même. L’expérience montre que le pouvoir adjudicateur, et l’avocat, sont souvent dans l’impossibilité au départ d’estimer réellement l’étendue des prestations à prévoir. La Commission de droit public du Barreau de Bruxelles préconise alors que l’on exclue le marché à prix global, au profit du système du marché à bordereau, soulignant les nombreuses dérives auxquelles un système apparemment à prix global peut donner lieu [47].

En matière judiciaire, la durée de la mission peut prendre de nombreuses années. Il serait absurde de remettre la défense en justice en concurrence alors qu’elle est en cours, sauf bien entendu si le pouvoir adjudicateur estime devoir mettre fin à la relation, juridiquement dans le cadre des « mesures d’office », auquel cas un nouveau marché doit être attribué [48].


Section 3. L'adjudication et l'appel d'offres

Si l’adjudication ou l’appel d’offres sont juridiquement concevables, en pratique toutefois, la circulaire, à l’image d’ailleurs de ce que préconisait la Section de législation du Conseil d’État, en déconseille l’usage. Ces techniques ne sont clairement pas appropriées à la nature du service ainsi mis en concurrence.

Une déclinaison de la technique, par le biais de l’établissement d’une liste de candidats présélectionnés en adjudication ou en appel d’offres, a un temps été envisagée. Cette liste de candidats présélectionnés [49], à l’intérieur d’une adjudication ou d’un appel d’offres, n’est toutefois guère plus opportune : elle implique une mise en concurrence entre les candidats sélectionnés pour l'attribution de chaque affaire, ce qui est de nature à rendre le système excessivement lourd à gérer dans un contexte de traitement d'un contentieux.


Section 4. La procédure négociée avec publicité

La question du recours à une telle forme de procédure négociée suppose que les conditions prévues à l'article 17, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 soient réunies dans les secteurs classiques [50]. Cette disposition mentionne deux hypothèses qui pourraient à première vue s'appliquer aux services concernés : les services sans fixation préalable et globale des prix (art. 17,§3,2°) et les marchés aux spécifications insuffisamment précises (art. 17,§3,4°).

• Services sans fixation préalable et globale des prix :

La circulaire estime que les conditions prévues par ce cas peuvent être rencontrées dans l'hypothèse de marchés à passer dans le cadre d'une assistance juridique globale avec recours éventuel en justice.

•Spécifications insuffisamment précises (article 17, § 3, 4°) :

La circulaire estime que les conditions pour utiliser cette procédure ne sont a priori pas rencontrées, car on connaît dès le départ la nature des prestations ou la mission précise qui sera confiée à l'avocat et dont le contenu est déterminé par les règles procédurales applicables au litige.


Section 5. La procédure négociée sans publicité

La circulaire invite à distinguer deux types de situation.

Un pouvoir adjudicateur peut n'être confronté que rarement à un litige ou n'avoir à connaître que des affaires contentieuses sensiblement différentes d'un cas à l'autre quant à leur nature. Il va donc lui être difficile d'organiser a priori la gestion d'un tel contentieux. L'approche doit être différenciée selon que le pouvoir adjudicateur est défendeur ou demandeur dans le litige.

Dans la plupart des cas, le pouvoir adjudicateur qui se voit assigner en justice pourra se fonder sur l'article 17, § 2, 1°, a) de la loi du 24 décembre 1993 pour recourir à la procédure négociée sans publicité, le montant des honoraires ne devant pas dépasser le seuil de 206.000 euros pour les secteurs classiques.[51] En outre, n'ayant pas par hypothèse l'initiative de la procédure, le pouvoir adjudicateur ayant la qualité de défendeur dans une procédure judiciaire ou de partie adverse devant le Conseil d'État pourra généralement se prévaloir, compte tenu des impératifs des délais de procédure, de l'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et se fonder sur l'article 17, § 2, 1°, c) de la loi du 24 décembre 1993 pour désigner son défenseur, au cas où exceptionnellement le dépassement du seuil de l'article 120, alinéa 2, serait établi dès le début du litige. Dans les deux cas, la circulaire précise que les conditions d'urgence impérieuse peuvent justifier l'impossibilité de tenir une consultation.

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur a l'intention d'introduire une action en justice contre une partie déterminée, il est évidemment difficile de concilier l'impératif d'une préparation adéquate du procès, qui requiert un minimum de confidentialité, avec l'organisation d'une quelconque forme de publicité dans le but d'opérer le choix d'un conseil. La circulaire le rappelle fort heureusement, même s’il s’agit d’un truisme ! En outre, même si dans une telle circonstance le pouvoir adjudicateur dispose, parfois de plus de latitude pour procéder au choix de son conseil que lorsqu'il est en situation de défendeur, le temps qui serait consacré à la publicité du marché retarderait d'autant la prise de mesures visant à assurer la préservation des intérêts dudit pouvoir adjudicateur. Hormis les cas d'urgence, il est néanmoins envisageable d'organiser une consultation de plusieurs avocats. Toutefois, on peut se demander comment prendre en compte lors de l'analyse des candidatures et de la comparaison des offres et le traduire dans une motivation adéquate, un élément essentiel et déjà évoqué des relations entre le client et son avocat, à savoir la confiance qui doit régir leurs relations en fonction des particularités du litige qui se profile ? Aussi, il paraît donc délicat de ne pas faire usage de l'article 68, alinéa 6 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, ce que rappelle fort à propos la circulaire.


B. Contentieux présentant un caractère de régularité

1° Considérations générales

En fonction des missions qui lui sont dévolues, un pouvoir adjudicateur est susceptible de se trouver confronté à la gestion d'un contentieux important en nombre ayant trait à des litiges généralement peu complexes ou engendrant des procédures répétitives ou similaires (par exemple, en vue de récupération de créances, en matière de roulage ou encore de responsabilité civile générale,...) ou encore portant sur une matière déterminée pour laquelle le pouvoir public a du contentieux de manière régulière, que ce soit en demandant ou en défendant.

Dans ces circonstances, à la différence des cas qui précèdent, l'élément intuitu personae pouvant être moins marqué, il est concevable d'organiser une mise en concurrence réelle entre avocats.

Tout en se situant toujours dans les conditions du recours à une procédure négociée sans publicité sur la base de l'article 17, § 2, 1°, a) de la loi, l'établissement d'une liste d'avocats sans rapport immédiat avec un ou plusieurs litiges déterminés peut ainsi être envisagée. Les modalités en sont présentées ci-après.


2° Recours à une liste d'avocats

La circulaire fait ici preuve d’inventivité, et l’on ne peut qu’en être satisfait !

Il convient de rappeler à cet égard que la procédure négociée n’est pas très strictement contingentée, du moins dans la manière dont la négociation peut être faite [52]. Sous le couvert du respect du principe d’égalité, la réglementation ne fixe en effet pas de cadre contraignant de la marge de manœuvre dont un pouvoir adjudicateur dispose dans le cadre des négociation. La circulaire en tire parti, pour proposer une technique originale : une publicité extra-légale, tout à fait régulière, et le choix de plusieurs attributaires simultanés, consacrant ainsi de facto la technique de l’accord cadre dans les secteurs classiques, quand bien même leur inscription ne serait pas encore formalisée dans le régime juridique actuellement en vigueur.


Organisation d'une forme de publicité

La circulaire préconise qu’un appel à candidature soit organisé, pour figurer sur une liste, par le biais d'une publicité, à travers notamment la presse générale ou spécialisée (comme par exemple le Journal des Tribunaux ) ou le portail des marchés publics de la Région wallonne.

Une ou plusieurs listes peuvent être établies. Ainsi, il peut être opportun d’en établir plusieurs, en fonction des différentes matières génératrices de litiges (aménagement du territoire, fonction publique, roulage, responsabilité civile générale,...).

La liste est à établir en fonction de critères de sélection qualitative et de critères d'attribution.

Le pouvoir adjudicateur a le choix des critères. Il importe cependant que ceux-ci soient pertinents et adéquats par rapport au type de marché en cause et à son objet.


Critères de sélection :

Les critères de sélection qualitative peuvent être – être par exemple- les suivants selon la circulaire:

• l'inscription au tableau de l'Ordre des avocats;

• les titres d'étude (spécialisation dans un des domaines du Droit attestée par un diplôme);

• les formations continues ou complémentaires;

• l'expérience attestée par :

- l'Ordre des avocats, dans le cadre de son règlement du 11 juin 2007 sur la spécialisation;

- une liste de dossiers traités (avec éventuellement leur nature et la spécification de la juridiction);

• des publications;

• une thèse de doctorat;

• la structure du cabinet;

• qualités et expérience des profils proposés de l'équipe;

• l'équipement technique (téléphonie, télécopieur, matériel informatique, véhicule,...);

• la couverture complémentaire de la responsabilité;

• la connaissance des langues;

• etc.

Critères d'attribution :

Sans prétendre à l’exhaustivité, la circulaire énonce quelques critères d’attribution qui pourraient être retenus :

• la méthodologie relationnelle et organisationnelle proposée (délai d'élaboration et de transmission des projets de conclusions, organisation de réunions avec le client, gestion personnelle des dossiers ou par le biais de délégations ou de collaboration, mesures de sauvegarde des données des dossiers);

• les frais et honoraires ; deux formules peuvent être retenues selon le type d'affaires à traiter : un taux horaire pour les dossiers spécifiques comportant le cas échéant un poste distinct pour les frais ou un forfait global annuel ou par dossier lorsqu'il s'agit d'affaires présentant un caractère répétitif ou similaire, telles que des récupérations de créance ou des litiges en matière de roulage ou de responsabilité civile générale,…

• la disponibilité (p. ex heures d'accès au cabinet, possibilité de contacts de l'avocat par GSM, continuité des activités du cabinet,...);

• le niveau d'adéquation de l'offre avec l'objet de la mission

Outre cette énumération formelle, un écueil peut cependant être mis en évidence: la difficulté d’objectiver les critères d’attribution n’est pas mince en la matière. Même le législateur français, qui a soumis les marchés de services juridiques à l’obligation de concurrence, n’a pas réussi à complètement contourner l’écueil. Comme l’écrit Monsieur Le Chatelier, Conseiller d’État, ce qui peut motiver un pouvoir public a choisir tel conseil peut, bien entendu, se fonder sur ces critères objectifs de cette nature, comme sur d’autres considérations, tout aussi valables, telle que le choix de poursuivre avec un conseil qui a déjà eu à connaître des affaires similaires avec succès, ou au contraire, la volonté d’aller chercher un autre conseil, pour avoir l’avantage d’un regard neuf sur des difficultés juridiques rémanentes…[53] Ou encore, parce que l’intuitu personae de la relation n’est pas réductible à des considérations purement objectives, mais se fonde sur une relation de confiance [54]…

Et que dire encore du critère de l’expérience, au titre des critères d’attribution ? Nous connaissons la problématique de l’interdiction, en principe, de faire usage de l’expérience au titre de critère d’attribution du marché, parce que l’expérience est classée, dans les directives européennes, non comme un critère d’attribution du marché, mais bien comme un critère de sélection qualitative.[55]

Mais pourquoi ne pas admettre l’expérience expressément comme critère d’attribution en cette matière ? Rien ne l’interdirait : les services relevant de la liste B ne sont soumis que très partiellement aux directives européennes relatives aux marchés publics : publicité ex post, et interdiction de mesures techniques discriminatoires. Pour le reste, le législateur belge gagnerait à dire, clairement, que ces services peuvent être choisis aussi, si le pouvoir adjudicateur le souhaite, sur base de l’expérience et non cantonner celle-ci comme on le fait, frileusement et parfois même contre le bon sens, au rang des critères de sélection qualitative… En cela, on ne contreviendrait pas au droit européen, et l’on adopterait une attitude plus réaliste ! Il faudrait, bien entendu, modifier en ce sens la réglementation belge avant que ce ne soit possible.


Motivation formelle :

Conformément à la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, il y a lieu au stade de l'établissement de la liste de rédiger une décision motivée.

Une fois la liste établie, il convient d'informer les différents candidats de la décision prise à leur égard, rappelle la circulaire.


Spécificités liées au secret professionnel dans l’établissement de la liste

Le secret des relations entre l’avocat et son client peut évidemment poser des problèmes lors de la sélection qualitative des candidats. La sélection qualitative c’est, pour rappel [56], l’étape de la procédure de mise en concurrence au terme de laquelle les candidats qui seront admis à remettre une offre seront sélectionnés, sur base de trois type de critères : les causes d’exclusion (dette fiscale ou sociale, p. ex.), et de critères liés à la capacité économique et technique des candidats. À ce stade de l’opération de sélection, l’offre proprement dite n’est donc pas encre examinée.

Au stade de la sélection qualitative, il est parfois demandé aux candidats de joindre au dossier de candidature la liste des missions similaires à l’objet du marché qu’ils ont effectuées dans un passé récent, mais parfois aussi des attestations de leurs clients qu’ils ont effectivement réalisé ces missions et à leur satisfaction. Il peut arriver, légitimement, que les clients refusent de donner de telles attestations, pour des raisons de confidentialité. La procédure de mise en concurrence ne doit peut donc pas porter atteinte aux règles déontologiques, et les exigences en matière de sélection qualitative doivent donc être énoncées de manière telle qu’elles ne mettent pas en défaut le professionnel du droit. En France, la jurisprudence est plutôt fournie sur le sujet, et il en ressort deux lignes directrices : le pouvoir adjudicateur ne peut pas créer de discrimination dans les références à fournir, qui auraient pour effet de privilégier certains soumissionnaires au détriment d’autres, d’une part. Dans l’affaire tranchée par le Conseil d’État français le 7 mars 2005, le pouvoir adjudicateur n’avait admis au titre de références d’expériences que les curriculum vitae et les publications, au détriment des dossiers traités. Le pouvoir adjudicateur avait interdit la production de semblables références « afin de respecter le secret régissant les relations entre l’avocat et son client ». Le Conseil d’État y vit une discrimination injustifiée, les avocats n’ayant pas publiés ne pouvant pas participer à la procédure de mise en concurrence, alors que leur expérience aurait pu être démontrée par d’autres moyens. Il a ainsi jugé que « le principe du secret des relations entre l’avocat et son client ne faisait pas obstacle à la production par un avocat, candidat à un marché de prestations de conseil juridique, de références professionnelles dès lors que celles-ci ne comportaient aucune mention relative à l’identité du client et aux circonstances de la mission menée pour lui ». Cet arrêt est intéressant à plus d’un titre, puisqu’il met également en évidence que, d’autre part, ce n’est pas au pouvoir adjudicateur de se faire le censeur des règles de déontologie. [57]

En clair : oui la référence à des affaires traitées doit être admise, et il n’appartient pas au pouvoir adjudicateur d’exiger à cet égard un seuil de preuve ou de précision qui conduirait le professionnel du droit à méconnaître ses obligations déontologiques.

Il faut donc en pratique que l’appel à candidatures laisse aux candidats à un marché de services juridiques la possibilité de faire valoir des expériences, le cas échéant anonymisées, et quitte, le cas échéant, à fournir une déclaration sur l’honneur qui donnera les éléments permettant au pouvoir adjudicateur d’apprécier les qualités et l’expérience du candidat, sans qu’il soit contraint de donner les clefs de l’identification du projet ou du client pour lequel il a travaillé. À défaut, une discrimination serait créée entre les conseillers juridiques qui sont avocats et ceux qui ne le sont pas, ces derniers n’ayant pas une obligation de secret professionnel aussi contraignante que les avocats.[58] Il en va de même d’une non discrimination des avocats entre eux, les uns pouvant évoquer des expériences utiles, les autres n’ayant pas reçu l’autorisation de leur client de pouvoir faire un état concret du dossier traité.


Recours aux avocats repris sur une liste

La circulaire précise que la consultation de plusieurs avocats repris sur la liste n’est plus nécessaire pour confier un dossier à l'un d'entre eux. Ceci se comprend dès lors que le système part de l’idée que le choix des attributaires s’est fait au stade de l’établissement cette liste, qui fait usage à la fois de critères de sélection et de critères d’attribution.

La circulaire met alors en évidence que ceci permet évidemment de répondre aux cas d'urgence. Elle précise en outre qu’à ce stade, il n'y a plus d'obligation de motivation formelle du choix d'un avocat lors de l'attribution de dossiers, ce qui ne s’explique que par le fait que la décision formelle du choix des attributaires s’est faite en amont, à l’occasion de l’établissement proprement dit de la liste.


Durée de validité de la liste

Compte tenu des avantages offerts par une liste à durée limitée (motivation de l'avocat, possibilité de réévaluation de ses prestations au terme de la période sur base des critères d'attribution - à l'exclusion des honoraires -,...), la circulaire recommande de s'orienter vers une liste ouverte à durée limitée, revue systématiquement tous les quatre ans après un appel à la concurrence. Le caractère ouvert de la liste signifie qu'elle peut être complétée via un nouvel appel en fonction des besoins durant sa période de validité.

Au terme de celle-ci, des dispositions transitoires du marché auront précisé que les avocats qui ne seraient plus repris sur la nouvelle liste puissent terminer, si le pouvoir adjudicateur l'estime souhaitable, les dossiers en cours.


VI. Conditions d'exécution

Rappelons d’emblée que le cautionnement n’est pas obligatoire, et que cela constitue une originalité des services juridiques par rapport aux autres marchés publics.[59]

La circulaire précise qu’une condition d’exécution gagnerait a être envisagée stipulant que, dans une matière pour laquelle il a été désigné, l'avocat faisant partie d'une liste et en charge de dossiers ne peut intervenir contre la Région/la Communauté française ou les organismes d'intérêt publics en relevant et qu'il est chargé ou susceptible de défendre. Elle indique encore que compte tenu des règles déontologiques applicables à la profession d'avocat, certaines dispositions du cahier général des charges ne sont pas compatibles avec les marchés de services juridiques (p. ex. les mesures d'office, les articles 1er, 16 et 20,...).

Il n’en demeure pas moins qu’en ayant dit cela, on n’a pas résolu quelques questions fondamentales, et plus particulièrement les principes d’indépendance et de confiance qui doit demeurer entre les parties. Comment concilier en effet l’application par l’administration du cahier général des charges permettant une rupture de la relation par le pouvoir adjudicateur dans des hypothèses particulières, motivées formellement aux termes notamment de la loi du 29 juillet 1991, et la jurisprudence du Conseil d’État qui considère la rupture de la relation qui unit une administration à un avocat dans le cadre d’un abonnement de défense en justice comme une décision relevant exclusivement du pouvoir discrétionnaire de l’administration, dont les motifs – même erronés, souligne le Conseil d’État – ne peuvent être examinés, la décision ne devant au surplus faire l’objet d’aucune motivation formelle [60] ?

Si l’appréciation du Conseil d’État semble difficile à maintenir dès lors que l’on considère aujourd’hui clairement que les services juridiques entrent dans le champ d’application de la réglementation des marchés publics, sur le principe cependant, on voit difficilement comme s’en départir, dès lors que l’on a énoncé que les principes d’indépendance et le caractère intuitu personae sont deux composantes essentielles de la relation. Dans ces circonstances, la rupture de la relation de confiance doit, en tout état de cause, vraisemblablement suffire à motiver valablement, en fait et en droit, la fin de la relation décidée par le pouvoir adjudicateur.[61]

Réciproquement, de manière à garantir le principe d’indépendance de l’avocat, il convient de lui reconnaître le droit de rompre unilatéralement la relation, s’il estime ne plus être en mesure de défendre au mieux les intérêts de son client. Chose impossible, si l’on applique le cahier général des charges à la lettre, bien entendu.

Faut-il encore spécifiquement appréhender comment l’indépendance de l’avocat devrait être mise en œuvre dans la gestion des conflits d’intérêts, au sein du cahier spécial des charges [62] ? Nous ne le pensons pas a priori, car ce serait contractualiser une obligation déontologique, dont la vérification n’incombe en définitive pas au pouvoir public, mais bien à l’avocat et à l’Ordre dont il relève.

Mais alors en définitive, ces conditions d’exécution sont elles réellement adaptées ? Ne faut-il pas se demander si, comme en France [63], il ne serait pas plus judicieux de considérer que l’ensemble des conditions d’exécution des marchés publics seraient inapplicables à la relation de défense en justice, et que le Roi modifie par conséquent le champ d’application de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 relatif aux conditions d’exécution des marchés publics, et son annexe, le cahier général des charges ?

Au delà de la circulaire, le Roi pourrait donc lui aussi se saisir de la question, pour constater que le droit belge pourrait être adapté aux spécificités des services ici discutés, par exemple en faisant sauter le verrou lié à la sélection qualitative quant à l’expérience des candidats, et en faisant un sort à des conditions générales d’exécution en la matière, dès lors qu’elles ne sont clairement pas adaptées, laissant pour le surplus aux règles déontologiques le soin de régler les difficultés qui relèvent de la déontologie, comme elles le font au quotidien depuis longtemps.

Avocat associé CMS DeBacker
www.marchespublics.be

Notes :