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Qu’est-ce qu’un emprunt subordonné ? Son remboursement peut-il être garanti ?

Par Eric Causin

Mardi 13.02.07

a) La notion d’emprunt subordonné n’est définie ni par le droit des obligations, ni par le droit des sociétés. La notion est issue du droit comptable, c’est à la lumière de celui-ci qu’il convient dès lors de la comprendre.

Les emprunts subordonnés sont des dettes à plus d’un an qui, dans le plan comptable, sont classées au sommet des dettes, immédiatement sous les rubriques des fonds propres, des provisions et des impôts différés. La CNC enseigne que ne peuvent être classées sous cette rubrique que les dettes dont la subordination profitera à tous les créanciers. La subordination de ces dettes consiste en ce que leur remboursement est conventionnellement soumis au paiement préalable de toutes les autres dettes du bilan. En ce sens, l’emprunt subordonné participe au risque social plus que les autres dettes. C’est pourquoi les emprunts subordonnés sont parfois présentés comme constituant des quasi-fonds propres.

L’emprunt subordonné ne fait, cependant, pas partie des fonds propres, il fait partie des dettes et, comme toute autre dette, il doit être remboursé à l’échéance convenue avec le créancier, même si à cette date d’autres dettes subsistent au bilan. L’emprunt subordonné n’est donc pas soumis au principe d’intangibilité applicable au capital social. En réalité, la subordination ne sort ses effets qu’en cas de concours des créanciers.

Le concours consiste à placer tous les créanciers chirographaires (non privilégiés) sur pied d’égalité en répartissant entre eux le produit de la réalisation des biens du débiteur proportionnellement aux montants de leurs créances respectives par rapport au montant total de celles-ci (la masse). Pour que cette loi du concours s’applique, il ne suffit pas que le débiteur reste en défaut de payer sa dette venue à échéance, il faut encore que deux conditions soient remplies. La première est le déclenchement de la réalisation des actifs du débiteur, soit par la volonté de la loi (en cas de faillite ou de liquidation volontaire) soit par l’exécution forcée à l’initiative d’au moins deux créanciers. La seconde condition est l’insuffisance des biens du débiteur pour désintéresser totalement les créanciers chirographaires.

Le créancier subordonné peut donc être payé avant tous les autres tant que la loi du concours n’est pas d’application ; inversement, il doit être payé seulement après tous les autres une fois que la loi du concours sort ses effets.

b) On peut se demander si le remboursement d’un emprunt subordonné est susceptible d’être garanti ou si, au contraire, la garantie de son remboursement est incompatible avec sa subordination. La réponse doit être nuancée. D’une part, puisque la subordination résulte de la convention conclue entre le prêteur et l’emprunteur, et qu’elle n’est soumise à aucune disposition légale impérative, le contenu de la convention est livré au principe de l’autonomie de la volonté des parties et, par conséquent, rien n’empêche de conclure un emprunt à la fois subordonné et garanti. D’autre part, en droit comptable, le principe de l’image fidèle empêcherait qu’un débiteur impute au compte des emprunts subordonnés des dettes qui, en cas de concours, seraient payées par prélèvement sur l’actif avant apurement de toutes les autres dettes.

La combinaison de ces deux règles aboutit à la conclusion suivante : peut être enregistrée sous la rubrique comptable des emprunts subordonnés, celui dont la garantie (réelle ou personnelle) n’entamera pas le gage commun des créanciers que constituent les actifs sociaux ; par contre, ne peut être considéré comme emprunt subordonné, celui dont la garantie est susceptible d’entamer ce gage commun, directement ou indirectement. Par exemple, la caution donnée par un actionnaire n’entame pas le gage commun des créanciers; par contre, la caution donnée par le débiteur ou par une filiale du débiteur entame ce gage, sauf s’il a été convenu qu’elle s’éteindra automatiquement (condition résolutoire) en cas de concours.

L’emprunt dit subordonné mais garanti, directement ou indirectement, par l’actif du débiteur, doit être requalifié en emprunt ordinaire garanti. Par conséquent, même si l’acte le qualifie d’emprunt subordonné, il ne peut être enregistré sous la rubrique des emprunts subordonnés car, ce faisant, le débiteur donnerait une image non fidèle de son patrimoine, ce qui engagerait sa responsabilité civile. L’emprunteur qui aurait concouru à la projection de cette image ambiguë pourrait, lui aussi, voir sa responsabilité civile engagée par application de la jurisprudence applicable aux dispensateurs de crédit ou par analogie avec celle-ci. Par contre, cette convention n’en resterait pas moins valide et sortirait dès lors tous ses effets dans les relations entre le prêteur et l’emprunteur, y compris en ce qui concerne la garantie.

c) Comme l’emprunt subordonné n’est ni défini ni réglementé par la loi, il n’en existe pas de définition exhaustive. Pour certains, la subordination ne concerne que l’hypothèse de la liquidation judiciaire ou volontaire ; pour d’autres, elle exclut toute garantie. Selon l’exposé ci-dessus, comprise dans ses justes limites la notion se situe entre ces deux extrêmes : elle concerne tous les cas de concours, et pas seulement le cas de concours inhérent à une liquidation, par contre elle n’exclut pas toute garantie, mais seulement les garanties qui énervent la loi du concours.

La meilleure réponse à cette relative insécurité juridique est le soin consacré à la rédaction des actes relatifs aux emprunts subordonnés en général, aux emprunts subordonnés et garantis en particulier, ainsi que l’ pour justifier le contenu de l’acte et pour en déterminer la portée. A défaut, les limites exactes de la subordination, de même que la compatibilité de la subordination et de la garantie, sont sujettes à discussion et, dès lors, à litige, tant entre les parties à la convention que dans les relations entre les parties et les tiers.




Eric Causin
Avocat au barreau de Bruxelles - Bailleux & Causin



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Source : DroitBelge.Net - 13 février 2007


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