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Enquêtes en matière de pratiques anticoncurrentielles: conseils juridiques et confidentialité

Par B. Raevens & P. Cools [McGuireWoods]

Jeudi 04.12.08


Enquêtes en matière de pratiques anticoncurrentielles -
La confidentialité limitée des communications entre l'entreprise et ses conseils juridiques internes et externes


INTRODUCTION

Lorsque les autorités de concurrence (Commission européenne et autorités nationales de concurrence) soupçonnent des infractions au droit de la concurrence, elles peuvent procéder à des vérifications à l'improviste dans les locaux de l'entreprise ou des entreprises visées afin de rechercher les preuves d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles (cf. Note 1) . Au cours de ces opérations de vérification, les autorités peuvent saisir les documents qu'elles jugent pertinents pour leur enquête.

Quelles sont les limites au droit des autorités de concurrence de consulter, de conserver et d'utiliser les documents internes d'une entreprise dans le but d'établir l'existence d'infractions au droit de la concurrence? En d'autres termes, les représentants de l'entreprise peuvent-ils s'opposer à ce que certains documents soient emportés par les autorités au motif qu'ils sont confidentiels?

La question se pose en particulier en ce qui concerne les documents échangés entre l'entreprise et ses avocats, de même que les documents rédigés par des juristes internes à l'entreprise.


BENEFICE DE LA CONFIDENTIALITE: AVOCAT V. JURISTE D'ENTREPRISE

L'arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes (T.P.I.) du 17 septembre 2007 dans l'affaire Akzo (cf. Note 2) constitue la dernière étape en date d'une controverse déjà ancienne en matière de confidentialité.

Les principes dégagés par l'arrêt Akzo - confirmant une jurisprudence déjà ancienne de la Cour de justice des Communautés européennes ("la Cour de justice") en la matière - sont les suivants.

1. Les documents échangés entre un avocat indépendant et son client sont confidentiels et ne peuvent être saisis par la Commission européenne (cf. Note 3) . Cette confidentialité répond à l'exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s'adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même comporte la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à ceux qui en ont besoin, et constitue un complément nécessaire aux droits de la défense. La confidentialité porte sur la correspondance échangée avec un avocat après l'ouverture d'une enquête de la Commission européenne, de même qu'à la correspondance antérieure ayant un rapport avec l'objet de l'enquête de la Commission.

2. Les documents rédigés par des juristes travaillant au sein de l'entreprise ne sont pas couverts par la confidentialité, sauf (i) s'ils se bornent à reprendre le texte ou le contenu de communications avec des avocats indépendants comportant des avis juridiques (cf. Note 4) ou (ii) s'ils ont été établis exclusivement pour demander un avis juridique à un avocat externe dans le cadre de l'exercice des droits de la défense (cf. Note 5) .

Ce faisant - et c'est une nouveauté par rapport à la jurisprudence antérieure -, le T.P.I. étend timidement le champ d'application de la confidentialité à certains documents établis en interne en vue de la consultation d'un avocat externe. Il s'agit de documents de travail ou se synthèse élaborés afin de rassembler des informations qui seront utiles à l'avocat pour comprendre le contexte, la nature et la portée des faits à propos desquels son assistance est recherchée (cf. Note 6) .

Selon le T.P.I., le fait pour la Commission européenne, lors d'une vérification, de prendre connaissance de tels documents pourrait porter atteinte aux droits de la défense de l'entreprise contrôlée, ainsi qu’à l’intérêt public consistant à s’assurer pleinement que tout client a la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat. Les documents en question sont protégés "même s'ils n'ont pas été échangés avec un avocat ou n'ont pas été créés pour être transmis matériellement à un avocat", la seule condition posée étant qu'ils doivent avoir "été élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un avocat, dans le cadre de l’exercice des droits de la défense" (cf. Note 7) . Le document interne peut notamment synthétiser des pratiques nécessitant un avis juridique sur leur compatibilité avec le droit de la concurrence ou pouvant nécessiter l'intervention d'un avocat dans le cadre d'une procédure administrative (une enquête de la Commission) ou judiciaire en lien avec le droit de la concurrence (cf. Note 8) . Le simple fait qu'un document ait fait l'objet de discussions avec un avocat ne suffit pas à lui assurer la confidentialité (cf. Note 9) .

Il en va de même d'un document élaboré par l'entreprise dans le cadre d'une politique de mise en conformité de l'entreprise avec le droit de la concurrence; selon le T.P.I., ce type de programmes, par leur ampleur, comprennent des tâches et englobent des informations qui dépassent souvent largement l'exercice des droits de la défense (cf. Note 10) .

Quant à la charge de la preuve, l’entreprise qui invoque la protection de la confidentialité doit prouver que les documents en cause ont été rédigés dans le seul but de demander un avis juridique à un avocat. Cela doit résulter de façon univoque du contenu des documents eux-mêmes ou du contexte dans lequel ces documents ont été préparés et trouvés (cf. Note 11) .

La différence de traitement, en matière de confidentialité, entre l'avocat et le juriste d'entreprise est justifiée, selon le T.P.I., par l'indépendance du premier qui n'est pas lié à son client (l'entreprise) par un rapport d'emploi, contrairement au second (cf. Note 12) . Selon le T.P.I., le lien de subordination qui existe entre le juriste interne à l'entreprise est incompatible avec l'indépendance dont jouit l'avocat, qui justifie que sa correspondance avec le client bénéficie de la protection du secret professionnel. Selon le T.P.I., même si la reconnaissance du rôle spécifique du juriste et la protection des communications avec celui-ci sont plus répandues qu'auparavant, il n'est pas possible d'identifier des tendances uniformes ni clairement majoritaires qui justifieraient de revenir sur la jurisprudence de la Cour de justice. Le fait qu'un juriste d'entreprise soit, en même temps, inscrit au barreau dans l'un des Etats membres de l'Union européenne ne lui assure pas l'indépendance requise pour bénéficier du secret professionnel (cf. Note 13) .

En application de ces principes, le T.P.I. a considéré, dans l'affaire Akzo, que les documents suivants n'étaient pas couverts par la confidentialité:

- un mémorandum émanant du directeur général de l'entreprise et adressé à l'un de ses supérieurs, contenant des informations rassemblées en interne afin d'obtenir un avis juridique externe dans le cadre d'un programme de mise en conformité de l'entreprise avec le droit de la concurrence;

- le même mémorandum comportant des annotations manuscrites se référant à des contacts avec un avocat (avec notamment mention du nom de cet avocat);

- des notes manuscrites du directeur général de l'entreprise utilisées en vue de la rédaction du mémorandum précité;

- des courriers électroniques échangés entre le directeur général de l'entreprise et le juriste d'entreprise chargé du droit de la concurrence, employé de façon permanente par l'entreprise et également inscrit au barreau néerlandais en qualité d'avocat (cf. Note 14) .

Eu égard à ce qui précède, toute note interne d'un juriste d'entreprise attirant l'attention de ses dirigeants sur des pratiques anticoncurrentielles de l'entreprise, constitue potentiellement un document à charge pour l'entreprise (cf. Note 15) . Le juriste interne serait donc bien avisé de:

- privilégier les contacts oraux en interne;

- faire appel à un avocat externe lorsque des problèmes de droit de la concurrence se posent;

- identifier comme tels les documents susceptibles de bénéficier de la confidentialité par une mention explicite sur ces documents ("confidentiel – correspondance d'avocat" ou "confidentiel – note juridique interne reproduisant l'avis d'un avocat externe") et les conserver dans un dossier distinct facilement identifiable.

Les principes décrits ci-dessous sont également applicables en cas d'inspection par les autorités nationales de concurrence.

L'arrêt du T.P.I. du 17 septembre 2007 fait l'objet d'un pourvoi actuellement pendant devant la Cour de justice (cf. Note 16) . Akzo réclame l'annulation de l'arrêt précité en ce qu'il a rejeté la demande de protection du secret des communications avec le conseil juridique interne d'Akzo. L'affaire n'est donc pas close.


PROCEDURE A SUIVRE A PROPOS DES DOCUMENTS CONFIDENTIELS LORS D'UNE INSPECTION DE LA COMMISSION EUROPEENNE

L'arrêt Akzo a clarifié la procédure à suivre en cas de saisie de documents considérés par l'entreprise visée par une vérification de la Commission européenne comme étant confidentiels.

Lors d'une vérification, l'entreprise a le droit de s'opposer à ce que la Commission européenne de consulter, même de façon sommaire (cf. Note 17) , des documents qu'elle considère comme protégés par la confidentialité de la correspondance entre l'entreprise et son avocat.

Pour ce faire, l'entreprise doit démontrer, sans en dévoiler le contenu, que les documents en question sont effectivement confidentiels et que même un examen sommaire desdits documents est impossible sans en dévoiler le contenu. Cet exercice peut se révéler assez malaisé en pratique. Pour ce faire, l'entreprise doit notamment préciser l'auteur et le destinataire du document litigieux, les responsabilités de l'auteur et du destinataire dudit document le but et le contexte dans lesquels le document a été établi, etc.

Si les agents de la Commission européenne ne sont pas convaincus par l'argumentation des représentants de l'entreprise et si ceux-ci maintiennent leur position, les documents litigieux sont placés dans une enveloppe scellée et emportés par les agents de la Commission. Cette dernière doit alors prendre une décision ordonnant, le cas échéant, la consultation desdits documents. Cette décision peut faire l'objet d'un recours en annulation devant le T.P.I. La Commission doit attendre l'écoulement du délai de recours ou, le cas échéant l'aboutissement de la procédure judiciaire, avant de pouvoir effectivement ouvrir l'enveloppe contenant les documents litigieux.



Bénédicte Raevens (Avocat associé au cabinet McGuireWoods Bruxelles)

Pol Cools (Avocat au cabinet McGuireWoods Bruxelles)


Notes :

(1) On appelle ces visites "dawn raids" en anglais, parce qu'elles ont lieu de manière inattendue et le plus souvent tôt le matin. De nombreuses entreprises multinationales se sont d'ailleurs dotées d'un "competition compliance manual", comportant, entre autres, des instruction au personnel quant à la façon de réagir aux "dawn raids".

(2) T.P.I., 17 septembre 2007, Akzo Nobel c. Commission, aff. jtes T-125/03 et T-253/03, J.T.D.E., 2007 (sommaire), 2007, 250.

(3) Point 117 de l'arrêt Akzo. Ce faisant, le T.P.I. confirme une jurisprudence déjà ancienne de la Cour de justice (arrêt AM&S du 18 mai 1982, aff. 155/79, Rec. 1982, 1575).

(4) Point 117 de l'arrêt Akzo.

(5) Point 123 de l'arrêt Akzo.

(6) Point 122 de l'arrêt Akzo.

(7) Point 123 de l'arrêt Akzo.

(8) D. VANDERMEERSCH et D. GERARD, "Arrêt Akzo – Le Tribunal de première instance C.E. refuse d'étendre aux juristes d'entreprise la protection du secret professionnel", J.T.D.E., 2007, 268.

(9) Point 124 de l'arrêt Akzo.

(10) Point 127 de l'arrêt Akzo.

(11) Point 124 de l'arrêt Akzo.

(12) Ce faisant, le T.P.I. reprend littéralement la justification déjà avancée par la Cour de justice dans l'arrêt AM&S.

(13) Points 167 à 171 de l'arrêt Akzo.

(14) Ce cumul est possible dans de plusieurs pays de l'Union européenne, dont la Belgique.

(15) Voy. e.a. I. CRETENET, J-C. SAVOURE, "Akzo: Les juristes sont-ils condamnés à ne rien pouvoir écrire?", Concurrences, 2007, N° 4, 1-2.

(16) Pourvoi formé le 8 décembre 2007 (affaire C-550/07 P), voir J.O. du 9 février 2008.

(17) Cette précision constitue l'apport de l'arrêt Akzo.






NDLR: D'autres informations pratiques en Droit de la Concurrence sont disponibles dans la section: Fiches Pratiques > Droit de la Concurrence


Source : DroitBelge.Net - 4 décembre 2008


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