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Commerce électronique par GSM et protection de l’utilisateurPar Thibault VerbiestJeudi 27.01.05 |
Les téléphones portables ne se limitent plus à offrir des services vocaux, ils sont devenus aussi le vecteur de nouvelles formes de commerce électronique: rechargement du compte à distance, téléchargement de sonneries, jeux et concours, services financiers, réservations de spectacles, services de géolocalisation etc.
Les messages courts SMS, et plus récemment les MMS, forment déjà une nouvelle « économie », bien plus rentable que la première du nom, née avec l’ère internet.
Ce qu’il est devenu commun d’appeler le M-commerce (pour « mobile commerce ») n’en est qu’à ses balbutiements: d’autres technologies mobiles se développent déjà (GPRS, UMTS, Wi-Fi), tandis que les terminaux deviennent de plus de plus sophistiqués et polyvalents, comment en atteste le développement fulgurant des PDA (personal digital assistant) et des smartphones (terminal mobile intégrant des fonctions GSM/GPRS et de PDA).
Dans le cadre du présent article, nous aborderons l’application au M-commerce des législations sur la protection du consommateur et le commerce électronique.
La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur
Souvent, l’utilisateur de services mobiles payants est un consommateur, au sens de l’article premier de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur (ci-après « LPC ») : « toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits ou des services mis sur le marché».
Dans ce cas, toute transaction opérée via le terminal portable sera qualifiée de contrat à distance au sens de l’article 77 LPC.
Pour que le régime protecteur des contrats à distance s’applique, il est nécessaire que le contrat soit réellement conclu à distance grâce à la technique de communication. Ainsi, le régime sera inapplicable si le consommateur s’est contenté de nouer un contact à distance avec le vendeur (via un site web par exemple), mais a finalement passé commande dans son magasin.
Conséquence de cette qualification : toutes les obligations, notamment d’information, prescrites par les dispositions de la section 9 (« Des contrats à distance ») de la LPC seront applicables, avec les difficultés pratiques que cela pose, et que nous examinerons.
Toutefois, si le service mobile en cause est un service financier ou d’assurance, la transaction sera régie par un autre texte : la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.
La loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique
Que le service offert par téléphonie mobile soit proposé à un professionnel ou un consommateur, celui-ci sera qualifiable de service de la société de l’information au sens de l'article 2 de la loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique, qui transpose la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. En effet, cet article définit les services de la société de l’information comme étant : « tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire de services".
Conséquence de cette autre qualification : les services interactifs par téléphonie - même gratuits - seront soumis à un régime spécifique, que nous détaillerons ci-après.
La publicité
Dès qu’un message est qualifié de publicité au sens de la loi sur le commerce électronique, il est soumis à une réglementation spécifique. Les principes directeurs de cette réglementation peuvent être classés comme suit : identification de la publicité en tant que telle ; transparence et loyauté ; interdiction de la publicité trompeuse ; autorisation conditionnelle de la publicité comparative.
Cette réglementation s’appliquera sans conteste au M-commerce dès lorsque le terminal mobile serait le support d’un message publicitaire. L’on pense, notamment, aux messages affichés sur l’I-Mode ou les nouveaux services de géolocalisation qui permettent à un utilisateur d’être averti d’une promotion quand il passe devant le magasin où se déroule la promotion…
Le spamming
Le courrier électronique peut également être utilisé pour des envois massifs et non sollicités de messages à vocation commerciale. Cette technique est qualifiée de spamming. Ces envois constituent naturellement une publicité et sont soumis en conséquence aux contraintes introduites par les législations en vigueur ; leur spécificité les fait également tomber sous le coup de certaines législations particulières que nous allons examiner ci-après.
Ainsi, les SMS pou MMS à but publicitaire seront qualifiables de courriers électronique au sens de la loi du 11 mars 2003 qui consacre le régime dit de l’opt-in : « L'utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages » (art. 14, § 1er). Un régime d’exception est cependant prévu par l’arrêté royal du 4 avril 2003.
La répression du spamming par SMS a déjà commencé, en Allemagne notamment. Très récemment, aux Pays-Bas, l’organisme homologue de l’IBPT (OPTA) a prononcé, le 28 décembre 2004, des amendes d’un montant total de 87.500 € contre des personnes et entreprises qui avaient envoyé des courriels et des SMS indésirables…
Problème : comment se « désinscrire » ?
L’article 13, § 2 de la loi ajoute que, lors de l'envoi (autorisé) de toute publicité par courrier électronique, le prestataire doit :
- fournir une information claire et compréhensible concernant le droit de s'opposer, pour l'avenir, à recevoir les publicités ;
- indiquer et mettre à disposition un moyen approprié d'exercer efficacement ce droit par voie électronique.
L’on comprend immédiatement la difficulté de fournir pareille information via un écran de téléphone portable (du moins lorsqu’il s’agit des appareils GSM actuels).
Il aurait été dès lors utile de prévoir la possibilité d’adopter un arrêté royal afin d’adapter les modalités d’information aux technologies utilisées, en particulier mobiles. Le risque est en effet qu’un juge estime que l’information doit avoir lieu via le terminal mobile lui-même, et non par un autre médium (par la poste, par un email etc.).
Pareille délégation au Roi a par contre été prévue en ce qui concerne la définition des modalités d’opposition : un arrêté royal a été adopté le 4 avril 2003, en vertu duquel toute personne peut notifier directement à un prestataire déterminé, sans frais ni indication de motifs, sa volonté de ne plus recevoir, de sa part, des publicités par courrier électronique.
L’offre
L’offre en vente correspond à la mise en vente d’un produit ou d’un service, c’est-à-dire à la volonté de vendre immédiatement à son client à l’endroit où se fait le contact avec celui-ci. En règle générale, une communication commerciale contenant tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat (description du produit ou du service, prix, démarche à suivre pour commander le produit ou le service) est une offre.
Les offres sont soumises à des contraintes légales plus lourdes que les publicités, précisément parce qu’un simple « oui » débouche sur la conclusion du contrat.
Ces contraintes sont d’autant plus importantes lorsque l’offre est destinée à des consommateurs. Dans ce cas, le vendeur devra se conformer aux prescriptions de la directive 97/7/CE sur les contrats à distance, transposée en Belgique par la loi du 25 mai 1999 modifiant les articles 77 à 83 de la loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur (« LPC »).
En ce qui concerne les contrats électroniques, le dispositif communautaire est en outre complété par la directive sur le commerce électronique, transposée en Belgique par la loi du 11 mars 2003.
Les informations préalables obligatoires
Dans la loi sur le commerce électronique, l’obligation d’information pèse sur le « prestataire de services » et bénéficie à tout « destinataire du service », c’est-à-dire « toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles ou non, utilise un service de la société de l’information, notamment pour rechercher une information ou la rendre accessible ».
Seront notamment visées les informations à fournir lors de « la passation d’une commande par voie électronique ». Ainsi, la loi exige qu’un dispositif soit mis en place afin de permettre aux destinataires des services d’identifier et corriger les éventuelles erreurs. Elle impose également qu’un accusé de réception de la commande soit adressé au destinataire du service. Ces obligations sont cumulatives avec celles existant par ailleurs (LPC, etc.).
Dans le cadre de la LPC, les informations doivent être fournies « de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée » (art. 4, §. 2, de la directive relative aux contrats à distance). Ces précisions tendent à empêcher les vendeurs d’utiliser les ressources de la technique pour dissimuler certaines informations au profit d’autres.
En principe, l’obligation d’utiliser « tout moyen adapté à la technique de communication à distance » devrait impliquer que le vendeur ne puisse se contenter de préciser sur le terminal mobile du consommateur que l’information préalable est disponible sur un autre support (par exemple : un site web ou un catalogue papier). Il appartiendra toutefois à la jurisprudence de se prononcer, en faisant preuve le cas échéant de pragmatisme (voir infra).
Dans le cas de la loi sur le commerce électronique, il est prévu un « accès facile, direct et permanent » aux informations. L’accès facile implique que le destinataire ne doive pas chercher désespérément l’information.
La mise en œuvre de ces principes dans un environnement web est aisée. Tel n’est pas le cas dans l’environnement mobile, du moins en l’état actuel de la technique.
En effet, les obligations d’information précitées, imposées par les législations sur les contrats à distance et le commerce électronique, s’appliqueront aussi aux téléphones portables. Toutefois, la multiplication d’informations à afficher par le vendeur pose des problèmes pratiques considérables dans le cas du commerce par téléphonie mobile, car les portables sont ne sont pas conçus pour afficher autant de données à l’écran (conditions générales, informations sur le vendeur, sur le processus de commande etc.).
Contrairement au législateur européen, qui n’avait manifestement pas anticipé cette évolution, le législateur français, dans sa loi de transposition de la directive sur le commerce électronique, a prévu qu’un décret pourra préciser les modalités de transmission des informations et conditions contractuelles lorsqu’il est fait usage d’équipement terminaux de radiocommunication mobile.
Il est regrettable que le législateur belge n’ait pas suivi pareille voie.
La confirmation des informations préalables
L’article 79 de la LPC érige en principe que le consommateur doit recevoir par écrit ou sur un autre support durable, « à sa disposition et auquel il a accès » la confirmation des informations obligatoires de l’offre.
Le support durable n’est pas défini par la directive sur les contrats à distance. Par contre, l’article 2-f de la directive relative aux services financiers à distance, qui utilise le même terme, est plus explicite et y voit « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s’y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées ».
Selon cette définition, un support sera durable s’il garantit la stabilité (« stockage »), la lisibilité (« consultation ») et l’inaltérabilité (« reproduction exacte »). La durabilité du support sera fonction des objectifs poursuivis par les informations qui doivent être fournies au consommateur. La durée de conservation est donc limitée dans le temps, en fonction de la finalité de l’information visée. S’agissant des contrats conclus à distance avec des consommateurs, cette durée devrait logiquement être égale aux délais de prescription des actions contractuelles.
En pratique, quels seront ces supports durables ? Le considérant 20 de la directive sur les services financiers à distance donne quelques exemples : disquettes informatiques, CD-ROM, DVD, et disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké. Toutefois, le même considérant exclut expressément « les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables ».
Les techniciens et les juristes auront bien sûr d’immenses difficultés à concilier ce régime avec le commerce par téléphones portables, lesquels ne disposent ni d’un disque dur ni d’une possibilité immédiate d’impression. En particulier, la mémoire du téléphone stockant les SMS pourrait-il être assimilé à un support durable ? La question reste ouverte, et il appartiendra le cas échéant aux juges de trancher. A terme, l’industrie devra peut-être imaginer l’intervention de tiers de confiance chargés de stocker les informations contractuelles à des fins probatoires.
Le droit de rétractation
L’article 80 LPC dispose que le consommateur dispose d’un délai d’au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat. Lorsque le droit de rétractation est exercé, le fournisseur est tenu au remboursement des sommes versées par le consommateur, sans frais, dans un délai de 30 jours (article 80, § 3, LPC).
Lorsque le fournisseur omet la confirmation des informations précitées, parmi lesquelles l’existence et les modalités du droit de renonciation, la durée est portée à trois mois. La LPC, suivant en cela la directive européenne, a néanmoins introduit un « droit de repentir » pour le fournisseur : lorsque la confirmation des informations parvient au consommateur au cours de ce délai de trois mois, la durée du droit de renonciation est à nouveau ramenée à sept jours à compter du lendemain du jour de la réception de la confirmation.
Dans certaines hypothèses, la loi (article 80 §4) supprime le droit de rétractation sauf si les parties en ont convenu autrement. C’est qu’il a paru malaisé de maintenir ce droit dans certains types de contrats, notamment pour les contrats de fourniture de services dont l’exécution a commencé, avec l’accord du consommateur, avant la fin du délai de sept jours (par exemple les téléchargements payants de fichiers musicaux sur portables).
Thibault Verbiest
Avocat au barreaux de Bruxelles et Paris - Cabinet ULYS
Chargé de cours à l'Université Paris I
