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La protection du logiciel par le droit des brevets



A coté du droit d’auteur, d’autres moyens de protection existent.

L’article 9, 1 de la directive est très clair à ce propos :

« Les disposition de la présente directive n’affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semi-conducteurs ou le droit des contrats ».

On en déduit que le cumul des protections est permis et que le programme d’ordinateur peut être protégé par les six moyens évoqués dans cet article.

Dans la mesure où le programme d’ordinateur s’apparente à un mécanisme ayant un fonctionnement technique, il peut rentrer dans le domaine des innovations techniques couvertes par le droit des brevets.

Toutefois, en Europe, les programmes d’ordinateur en tant que tels sont exclus de la brevetabilité.

Aux Etats-Unis, alors que la protection par brevet était largement répandue, celle-ci semble à présent se réduire, les tribunaux ayant tendance à imposer de nouveaux critères concernant la brevetabilité des programmes d’ordinateur.


A. La brevetabilité des programmes d’ordinateur en droit belge et européen

Le premier obstacle à franchir pour accéder à la protection par brevet, est l’exclusion légale du programme d’ordinateur de la catégorie des inventions brevetables.

En effet, la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, ne dit pas ce qu’est une invention brevetable mais dit ce qu’elle n’est pas.

L’article 52 § 2 et 3 énoncent que :

« Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1er notamment :
(…)
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur (…)

3. Les dispositions du paragraphe 2, n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés audites dispositions que dans le mesure où la demande de brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel
».

Dès lors, cette exclusion peut être contournée puisque seuls les programmes en tant que tels sont exclus de cette protection.

L’exclusion semble en fait justifiée par l’absence de caractère technique d’un programme d’ordinateur. En effet, toutes les autres catégories, exclues de la qualification d’invention brevetable, ont toutes un caractère abstrait ou non technique.

Par conséquent, un programme d’ordinateur pourra accéder à la protection des brevets s’il est démontré que le programme remplit la condition de technicité. Plus exactement, selon la doctrine de l’Office Européen des brevets, un logiciel sera brevetable si sa mise en œuvre engendre un « effet technique supplémentaire », c’est-à-dire un effet allant au-delà des interactions physiques normales, comme le courant électrique (par exemple une communication plus rapide entre deux téléphones portables).

Ceci dit, la protection ne sera accordée que si les autres conditions classiques pour la brevetabilité sont rencontrées, à savoir, l’invention :

• doit être nouvelle ;

• doit impliquer une activité inventive ;

• doit être susceptible d’application industrielle.


B. Le droit américain

Aux Etats-Unis, la protection par brevet est possible pour les inventions liées aux programmes d’ordinateur.

Toutefois, même aux Etats-Unis, cette protection semble se réduire progressivement comme en atteste une décision récente du Federal Circuit dans une affaire « In re Bilski » du 30 octobre 2008.

En effet, dans cette affaire, les juges ont décidé que les pures « business methods » étaient exclues de la brevetabilité.

Les juges américains ont également mis en place le test dit « de la machine ou de la transformation », posant ainsi de nouvelles conditions pour qu’un procédé soit brevetable en vertu du paragraphe 101 du Patent Act.

Dans cette affaire, le Federal Circuit a décidé que pour être brevetable, un procédé devait soit être implanté dans une machine, soit transformer quelque chose.

Avant cette décision, pour breveter un procédé, il fallait simplement décrire le procédé comme un procédé utile, tangible (palpable) et concret.

Par conséquent, les logiciels en tant que tels qui ne sont pas inclus dans une machine spécifique et qui n’entraînent pas une modification de quelque chose en un état différent, ne sont plus brevetables.

La Cour Suprême devra certainement se pencher sur cette affaire, dont l’issue est très attendue aux Etats-Unis.



Paul Van den Bulck (Avocat associé au cabinet McGuireWoods Bruxelles)

Caroline Dubois (Avocat au cabinet McGuireWoods Bruxelles)



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